消极信托也是信托

　　这位老先生，目光炯炯。

　　Q：

　　赵老师您好，我是民商法研二的R同学，去年有幸上过您的信托法。我的毕业论文打算研究存托凭证的基础法律关系，在论文构思过程中有些问题感到困惑，想向您请教一下。存托凭证（CDR）是我国去年正式引进的一种证券，是从美国ADR的舶来品。存托凭证是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。关于存托凭证持有人与存托机构的基础法律关系是什么目前几乎没有研究，现在有两条解释路径：一是信托关系，投资者是受益人，境外基础证券发行人是委托人；二是股份代持关系，即委托代理关系。我觉得这两种都难以妥切解释。首先，存托关系中，存托人没有广泛的权力，必须服从于投资者的指示，按照投资者的指示在行使股东的表决权，且应当及时将公司的分红返还投资者，这一点与委托代理比较接近。因为在信托关系中，受托人不受委托人或受益人的指示或控制。并且根据您的信托法著作，消极信托中，受托人不负有积极管理和处分信托财产的义务，但是若存在“受益人进行管理处分，受托人对受益人的行为负有容忍义务”的约定，在信托法上是无效的。因此，存托关系亦不符合消极信托的特征。

　　然而，若将存托关系解释为委托代理关系，亦有不合适之处。存托关系中的投资者死亡的，其持有的存托凭证自然是作为遗产由其继承人继承，存托关系的有效性不受影响。然而一般的委托关系中，一方当事人死亡的，该委托关系终结。此外，委托代理关系中，被存托的基础证券没有与受托人固有财产相独立，当存托人破产或将基础证券转让给善意第三人时，投资者将处于非常被动的地位，享有的只是普通的债权请求权。不知道赵老师怎么看待这个问题呢？

　　还有就是我发现大多数信托法著作对消极信托介绍较少，想请问老师可以推荐一些关于消极信托的著作或文献吗？

　　A：

　　信托和公司、合伙、合同等一样都是法律的提供的制度工具。当事人根据自己的需求选择适合的制度工具。很多时候还会有另外一种情形，当事人作出了某种安排，但是并没有清醒地以某种法律制度作为样本。当事人的安排可能非常复杂，甚至无法完美地将其套入现存的某种制度当中。

　　当当事人的商事安排和交易结构和法律的典型安排不符的时候，多数时候，需要修改的可能不是当事人的安排，而是法律制度本身。或者，至少对法律制度的解释要做出改变。

　　法律很多时候只能规定一种典型的、理念型的概念，无法兼顾实践中的偏离。可以说，实践中的交易安排多数都会偏离法律的典型规定。完美符合法律样板的现实交易几乎是不存在的。正如现实中划出的最完美的圆也不是柏拉图理念中的圆一样。

　　把信托放在信义关系的家庭中观察，更显示了问题的复杂性。当事人的很多安排具有综合性。在商事领域，所谓要件论是失灵的，人们只能找到最接近和最合理的解释，没有最完美的解释。

　　如此看来，监管部门意图加强监管使信托业回归本源业务是很难实现的。决定交易结构的是当事人的需求或者说是市场的需求，而不是法律的规定，更不是监管的意愿。不符合市场需求的法律或者监管规则终将被修改。

　　你所引用的我的观点可能并不是我的观点，而是我引用的日本学者的观点。我个人一直主张消极信托也是信托。现实中很难存在受托人不承担任何义务的、完全作为人头存在的消极信托或者裸体信托的。

　　消极信托很多时候的确被用来规避法律和监管规章，即便规避法律的信托也不必然无效——我在《信托法解释论》中有过讨论。

　　我不（仅仅）是在表达自己的学术偏好，事实是，我国法院的不少裁决都已经承认了消极信托的效力。消极信托在实务当中也有越来越多的应用场景。我的一位研究生正在研究这些应用场景之一，并以此作为切入点研究消极信托的功能。