私募监管:既扎篱笆 又立路标

私募基金行业正逐步从野蛮生长中走出来，2013年6月实施的《证券投资基金法》从法律层面正式确定了私募基金的法律地位，到2014年1月基金业协会颁布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》，同年8月证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》，以及这次基金业协会公布的关于募集、信披、内控、合同指引等一系列行业指导规范，完整展现了一个新兴资管行业从野蛮生长到逐步规范的法律链条，对私募基金业界有重要的规范意义。以下从私募律师的角度谈谈对目前私募监管动态的认识。

监管方式

由事后向事中前移

作为资产管理领域的新生行业，监管者和被监管者彼此都在互相观察。私募行业注册备案制的改革是证券市场发行方式改革的一个尝试，将为监管改革创新提供重要的实践经验。私募行业2年多的迅猛发展，也暴露出一些问题。仅靠备案登记、强制信息披露、设置负面名单等事后监督的措施，相对于2万多家私募机构和4万亿的基金规模显得势单力薄。这批规范的出台包括募集行为、信息披露、托管服务、投顾管理、内控制度到基金合同等一整套行为规范，基本涵盖了基金运行过程中所涉的主要的法律关系，虽然大部分仅是指引，但对行业规范运作的功能不可小觑。

制度设计的几个亮点

以往，基金管理人和基金销售的推介行为的界限均不太清晰，一些推介行为处于灰色地带。这次征求意见稿整体来说除了少数环节外，大部分规范的比较清晰且具有可操作性。不公开宣传不宜静态理解，它应和特定对象调查、推荐材料内容和信披、禁止推介行为和禁止推介载体等一系列制度安排结合起来理解。例如微信朋友圈，在征求意见稿出台之前就一直有争议，这次就明确了在未经过特定对象调查的微信朋友圈开展推介活动属于违规行为。

另外，禁止私募基金拆分销售。这是对合格投资人制度的落实。《暂行办法》界定了合格投资人，也有穿透审查的制度设计。但是一些第三方销售机构将购买的私募产品基金份额拆分，再转售给普通投资人。这就是变相规避合格投资人的规定，向不具备相应风险识别能力和风险承担能力的投资者销售私募基金。《意见稿》对上述行为做出了禁止并规定协会可以视情节轻重对机构和人员采取行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、取消基金从业资格等纪律处分。如果意见稿最终实行，这些产品应该会逐步清理。

另外，意见稿通过硬性程序设置来保障立法目的的实现，一天的投资冷静期，让投资人有合理的时间，在无干扰的情况下，冷静分析自己的风险识别能力和承受能力等。投资冷静期过后，再通过私募基金管理人回访确认制度签订私募基金合同。制度上充分保障双方的合法权益。

三个《合同指引》

与监管思路的转变

本次征求意见稿中，对合伙、公司型、契约型基金提出3个合同指引，对于合伙型以及公司型基金而言，两者分别受《公司法》和《合伙企业法》的调整都具有独立的法律主体地位。除了法律法规要求或者实践中对投资者有重大影响的必备条款外，没有必要再进行过多干预。

而契约型基金则由于发行主体的不同而在监管上有所侧重。其中信托计划、资产管理计划等契约型私募产品的发行主体为金融机构，有较为严格的监管、内控和资本金要求，合同版本主要从成熟的信托合同或者资管计划合同演化而来，风险相对可控。

对于准入门槛较低的私募机构发行的基金，由于在设立、投资标的、行为、利益分配、税收、决策机制、项目管理和退出方面的特殊性和复杂性，自治空间比较大，存在内控，信息披露和道德风险等问题。为防范风险和保护投资人权益，有必要在合同方面为契约型基金设置比公司型、合伙型基金更为严格的标准。

结合监管对象的具体情况，根据基金内部治理的强弱特点，调整监管思路是基金监管部门贴近金融市场实际情况，安排的松紧适当的监管措施，真正体现了监管为金融发展保驾护航的宗旨。“可谓既扎篱笆，又立路标”。

(作者系北京市盈科(广州)律师事务所合伙人、私募律师 )