哪些“私募基金”与非法集资犯罪只有一步之遥？

近日，公安部在北京召开新闻发布会，通报公安机关打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况，并回答了新京报记者的现场提问。

当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类：

第一，部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动。

第二，个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。

第三，个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。

第四，个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。”

据了解，2018年6月P2P网贷平台集中“爆雷”以来，全国公安机关依法查办非法集资犯罪平台400余个。2018年至今年第一季度，全国公安机关共立非法集资、传销等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，涉案金额4100亿元，涉案金额超过百亿元、涉及投资者超过百万人的“双百案件”屡有发生。从案发领域看，投资理财、私募股权、网络借贷等新兴领域已成为非法集资犯罪的“重灾区”。

相关司法案例研究

1、发行主体未取得私募基金管理人资格

案号：（2016）沪01刑终2112号

法院观点：经查，公安机关调取的私募基金管理人公示信息，证实东忠富泉公司在发行富洪基金时尚未取得私募基金管理人资格。相关证人证言、募集说明书、基金认购确认函、账户历史交易明细表、已兑付客户明细表以及司法鉴定意见书等证据证实，东忠富泉公司未经有关部门批准，以口口相传及举办推介会等形式，承诺10%-12%的年化收益，向龙某等14名投资人销售基金产品……除1人通过网络购买，其他13名投资人均通过东忠富泉公司召开推介会以后以口口相传的方式购买了基金产品，符合法律规定的社会不特定对象……现有的证据足以认定上诉人东忠富泉公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件……

2、私募基金管理人销售未备案产品

案号：（2016）粤0304刑初678号

法院观点：本案中，上海清科凯盛公司未进行相关登记备案，同时涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非对于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的项目的真实性并非认定“私募基金”合法的依据，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为……

涉案“基金”的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融创凯盛利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金……涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时相关合伙企业及上海清科凯盛共同向投资人出具的出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在本案“基金”到期后，上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报……

3、私募基金管理人未尽充分的披露义务

案号：（2017）沪01刑终1793号

法院观点：第一，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；合伙企业股东方面也仅有C管理中心的部分人员进行过工商变更登记。上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。

第二，上诉人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业的人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。

第三，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。

第四，投资人大多通过“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。

4、发行主体是私募基金管理人、产品已备案，但实质上符合非法吸收公众存款

案号：（2017）沪01刑终1025号

法院观点：虽然B公司作为私募基金的管理人将三个私募基金在协会登记备案，但协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。

本案中，张锐等人成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限，且上诉人在吸收资金时没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向没有针对性。本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法……我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性……上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征……

来源：金陵民商法苑 金融法律评论与实务

蓝天彬律师：江苏东恒律师事务所刑辩中心委员，职务犯罪研究部部长，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防范和刑事辩护。