一桩银行代销基金引发的赔案

　　□实习记者 仇兆燕

　　在银行花96.6万元买的基金产品，亏损近60%，该不该获赔？近日，北京法院审判信息网公布的某银行某某支行与投资者之间的金融理财合同纠纷案件判决书引起热议。

　　事件回顾：100万亏了57万找代销银行赔钱

　　“投资有风险，盈亏需自负。”这句话对于投资者而言耳熟能详。但是一位某银行某某支行的客户却将银行告上了法庭，认为某银行将不符合其风险承受能力的产品推荐给了自己，因此应该由某银行承担亏损责任。

　　据公开的判决书显示，原告王某自2010年以来一直通过某银行某某支行购买理财产品。2015年6月，王某用96.6万元在某银行某某支行购买某基金公司发行的"前海开源中证军工指数型基金"，2018年3月28日赎回，本金亏损57.65万元。王某将某银行某某支行告上法庭，要求赔偿亏损本金，以及本金自购买该产品到赎回之间的利息。

　　王某认为，其收入不高，风险承受能力较低，故要求购买保本型的银行理财产品，银行却向她推荐了基金，是导致她受损失的主要原因，于是起诉要求某银行某某支行赔偿损失。

　　此案经过三审，官司一直打到了北京市高级人民法院，均是银行败诉。法院最终判处某银行某某支行赔偿原告王某损失576481.95元，并赔偿相应利息损失。其中，利息损失分段计算：以（本金）96.6万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年6月2日起计算至2018年3月28日止；以57.65万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2018年3月29日起计算至实际付清之日止。

　　五大争议引关注：此判决一出，在业界引发了巨大的震动

　　银行是否存在问题？法院为何判决某银行某某支行进行赔偿？原告王某是金融审判人员，其“特殊”身份是否影响到判决结果？此案是否有普遍意义和价值？究竟是对投资者的切实保护，还是开启了资产管理行业可以违反打破刚性兑付原则的坏头？后续是否会带来示范效应？案件中反映出来的五大争议也成为业界讨论的焦点。

　　争议一：银行是否存在不当推介？

　　根据《商业银行理财业务监督管理办法》规定，银行在销售理财产品过程中需遵守适当性原则，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。该案件的一大争议点，就是银行在给客户的推荐过程中是否存在不当推介。

　　根据法院文书，2015年6月，A股正处高点，基民王某经某银行理财经理主动推介，在某某支行购买了96.6万元前海开源中证军工指数型基金，随后不久恰逢2015年股市大跌、基金大幅亏损，到王某赎回该基金时，剩余本金只有38.95万元。对于这个结果，王某认为应该由银行承担责任，因为存在不当推介。王某认为，某银行某某支行明知该基金的风险等级已经超出了自己“稳健型”的风险承受能力，而向自己推介了载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、“较高风险”的基金产品，因此应当属于不当推介。

　　但是银行并不认同王某的说法，某银行认为王某多次购买基金和理财产品，将亏损责任归咎于某某支行，但是盈利归于自己，明显不符合事实。另外，王某在某银行某某支行以外的其他支行多次购买基金及理财产品。据统计，自2011年9月30日至2015年10月16日，王某在某银行某某支行以外的其他支行共购买基金产品4笔，理财产品2笔，均有盈利。王某曾于2015年4月9日在某银行某某支行购买一只中风险基金（与导致王某亏损的基金为同一风险级别），王某购买当时的风险评估同为稳健型，该基金王某获利24.19万元。因此银行认为，不存在不当推介。当庭，某银行还提供了王某购买基金的相关单据、基金走势图及基本信息、王某购买其他基金和理财产品的相关单据及交易流水、本案涉诉产品的招募说明书等证据材料。

　　“这反映了理财产品销售过程中两个主要的矛盾：投资者风险评估界定以及投资产品风险界定是否适当。”国浩律师事务所的高级合伙人冯翠玺律师认为，在本案中，银行对投资者做了风险测试，在“您的投资出现何种程度的波动时，您会呈现明显的焦虑”项下，王某的选项为“本金10%以内的损失”。据此，投资者的偏好明显为存款、国债等，较少投资于股票基金等风险产品。但是银行给其推荐的产品却是前海开源中证军工指数型基金，投资者是低风险偏好，买的产品却是较高风险偏好的股票型基金，银行的操作显然是存在瑕疵的。

　　据悉，王某购买的这只基金管理人为前海开源基金管理有限公司，根据其招募书中风险收益特征：本基金属于采用指数化操作的股票型基金，其预期风险和收益高于货币市场基金、债券基金、混合型基金，为证券投资基金中较高风险、较高收益的品种。

　　争议二：判罚是否有悖于“打破刚兑”？

　　2018年，银保监会正式对外发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”），明确要求打破刚性兑付。其中提出，金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，不得承诺保本保收益。

　　资管新规发布后，刚性兑付被打破，那么在本案中，代销银行被判全额赔付是否违背了打破刚性兑付的原则？

　　在案件的审理过程中，某银行也表达了相应的看法。某银行某某支行称，一审法院认定某银行某某支行应对王某购买基金所产生的损失予以赔偿，事实上是要求金融机构对于投资者购买理财产品的投资损失予以刚性兑付，这与2017年11月17日中国人民银行发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于打破金融机构刚性兑付指导意见相悖。

　　“该案件并未违反资管新规中打破刚性兑付的指导意见。”国浩律师事务所的高级合伙人冯翠玺律师认为，核心在于某银行在销售过程中是否存在瑕疵，在本案中某银行将不合适的产品卖给了投资者，属于过错方。

　　争议三：投资者签署了风险提示确认书，银行是否无责？

　　在本案中，还有一个细节，原告在购买产品时，在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》等单据有本人签字确认。某银行某某支行认为，王某在购买产品时，工作人员已向其介绍了该基金的相关情况并进行了风险提示，上述单据也由王某本人签字确认。《须知》对“什么是基金”等均有详细的描述，尤其在“基金投资风险提示”中以黑体字提示了投资风险，在《确认书》中，王某也亲笔书写了其已知晓风险并自愿承担损失的内容。根据上述，应当认定某银行某某支行已经充分履行了风险提示义务。

　　但是法院认为，上述《须知》和《确认书》的内容系通用的一般性条款，未有关于原告本次购买的基金的具体说明和相关内容，故上述签字行为，并不能免除银行向原告做出说明的义务，亦不能因此而减轻某银行某某支行未向王某说明具体相关情况的过错。

　　紫华律师事务所的律师金鑫认为，核心的问题是，虽然投资者在提示书进行了签字，但是银行的风险提醒职责并没有履行完全，银行应当提示并要求投资者在越级购买书上签字。

　　争议四：金融审判专家应否自行承担责任

　　王某的职业也引发了不小的争议，审判过程中披露了一个细节：某银行某某支行指出，王某是金融案件审判领域的专家，有高于社会普通人的金融投资专业知识，具有相对丰富的投资经验，且自2011年起多次在该行购买基金产品，存在主动要求购买产品的现实可能。

　　不过王某并不认同，她表示某银行某某支行混淆了法律专业知识与证券投资专业知识的界限，其作为金融审判人员，也许具有较高的法律知识，对法律风险有较高认识，但并不代表其对证券投资具有高于常人的认知。

　　国浩律师事务所的高级合伙人冯翠玺律师认为在这起案件中，就王某的职业不能直接认定王某对于风险的认知是清晰的、具有丰富的投资经验。她表示，王某是金融案件审判专家，只能认定其具备法律经验，并不能认定其具备丰富的投资经验。金鑫律师也认为，在法律面前，机构与个人相比，个人明显属于弱势群体，从公平性角度考虑，王某的个人职业并不能作为其是否有投资经验的认定依据。

　　争议五：是否会引发多米诺骨牌效应

　　除去案件本身的争议外，对于行业而言，该案件也引发了一些担忧。

　　“如果确实是银行有问题，银行确实应该负责。”某从事银行消费者保护工作的业内人士就表示，在实际工作中，银行会考虑舆情压力等因素，面对一些非自身问题的情况也会让步。在他们日常接待的维权者中，很多都是职业维权，对方会拿着各种判例来协助投资者维权以此牟利，但事实上，有些案例并不是银行有过错。某银行这起判例具有代表性，不排除为一些职业维权者所用，引发多米诺骨牌效应。

　　而冯翠玺律师则表达了不同的观点，她认为，这个案例本身确实非常引人关注，但是我国不是一个遵循先例的判例法国家，并且每一个判例所依据的具体事实和相关规则不尽相同，影响判决结果的因素各异，因此，这个判例不能构成所谓刚性兑付的标志，也没有从根本上改变目前银行承担代销责任或资产管理义务的法律边界。这个案例本身具有一定的前瞻性，一方面提示银行进一步规范和明确产品代销过程中对投资者适当性的审查要求，另一方面预示中低收入或资产规模的居民将逐步告别中高风险投资。

　　监管声音

　　银保监会：金融产品销售必须坚持三原则

　　此事也引起了监管层的关注。日前，中国银保监会消费者权益保护局局长郭武平就公开对媒体表示，金融产品的销售，特别涉及到个人消费者，必须要考虑产品适当性、合规性和交易可回溯。

　　一是产品的适当性，通过银行、保险机构对购买者进行承受能力的测试，尽可能使产品的特点与购买者的风险承受能力相匹配，消费者自己也要加强这方面风险意识。

　　第二是销售的合规性，金融机构必须提示，同时消费者要认真阅读销售的协议书、产品说明书，包括风险揭示、客户权益须知等等，才能进行签字。

　　第三个就是交易可回溯。

　　据郭武平介绍，行业已经对理财产品实施了双录，总体来看还是不错，银行在销售理财产品过程执行得不错，推而广之，对理财之外的其他类似产品，特别涉及到个人消费者，也要考虑这三个原则。

　　最高法：销售金融产品 卖方若未尽适当性义务应该赔偿

　　实际上，此前最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“会议纪要”），搅动了资产管理行业。其中，会议纪要第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”显示，发行人、销售者以及服务提供者（下称“卖方机构”）对金融消费者负有适当性义务，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。

　　上述会议纪要指出，在审理发行人、销售者以及卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

　　在案件审理中涉及依法分配举证责任时，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任；卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担相应的法律后果。

　　告知说明义务是适当性义务的核心。上述会议纪要称，告知说明义务是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容就称已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。

　　专家声音：

　　或将重构银行代销业务的风控体系

　　在采访中，行业专家和法律界人士都认为，该案件的核心问题就是银行代销产品过程过于粗放，银行只有对代销业务流程和风控体系进行重构才可能从根本上解决这类问题。

　　专家认为，首先银行及业务人员要转换思路。销售人员在利益驱动下，很容易就会冲破红线。但是，在资管新规下所有产品都不保本，都有本金亏损的可能和风险。如果后续银行代销金融产品的风险评估仍以营销利益作为首要标准，而不综合考虑合规和风险因素，是十分危险的。因为和代销手续费比起来，因此引发维权潮、导致的赔付及品牌损失更大。

　　其次，银行需加强复核环节，确保产品和投资者风险匹配。

　　该案的核心是风险错配。虽然银行业有《风险提示书》或双录机制，但是因为是通用模板，依旧会出现投资者风险评级与产品评级不一致的情况。因此银行需要将客户的风险评级与产品的风险评级建立一个更为匹配的标准或模型，或者加强信息的复核工作。出现越级购买的时候，银行要进行提示或进行电话跟进问询，确保客户知晓。

　　记者观察

　　银行理财销售管理需更规范化和精细化

　　针对该案，在采访中多名专家都认为，从行业角度讲，该案件的积极意义很大，将对金融机构规范理财产品销售起到警醒作用。

　　在业内人士看来，该案例判决揭开的银行代销环节的漏洞具有普遍性，反映出在百万亿级别的理财大市场中，银行在理财销售管理上急需从粗放式管理走向精细化管理。

　　围绕本案，虽然争议颇多，但是不可否认的是案件中提到银行将"较高风险、较高收益"的产品定为中风险，明显是不合适的。这也反映出，在投资者风险评估方面，银行是有很大的改进空间，需要更加精细、更加审慎地对投资者的风险行为评估和定性。同时，在销售的理财产品风险界定上也同样需要更加精细化、更加准确地界定产品的风险水平。

　　国内理财产品市场发展至今已有20余年，理财产品与规模急剧增长，普益标准日前发布2018年度银行理财能力排名报告显示，截至2018年末，银行理财市场存续共计109178款理财产品，存续规模为32万亿元，较上年末增加2.5万亿元，同比增长8.5%。但是，由于粗放式管理等缘故， “飞单”、误导销售乱象频发。类似投资者本想去银行网点买理财产品，结果在客户经理的推介下，买了保险或基金产品的情况频繁见诸各类媒体。

　　近年来，监管部门也一直在出台规定规范银行理财销售，如销售银行理财与代销理财产品都需要进行录音录像，银行、保险、证券领域不断引入投资者适当性管理规定，引导金融机构在销售环节从粗放式经营走向精细化管理。8月下旬，央行、银保监会、证监会、外汇局联合发布通知，就进一步规范金融营销宣传行为向社会公开征求意见，其中提出不得损害金融消费者的知情权。当然，针对本案也有不少声音认为，投资者“认赚不认赔”，赔钱了就想找银行买单，这说明投资者本身也不成熟。但是要想打破投资者购买理财刚兑心结的前提，应该是金融机构销售理财产品过程中要循规蹈矩，让客户充分了解产品风险，推荐与投资者风险偏好相匹配的产品，真正做到“卖者尽责”，投资者在充分知晓产品风险的基础上，才能够“买者自负”。

　　投资者也需要认识到，随着刚性兑付被打破，这意味着理财风险要由投资者自身去承担，这就需要投资者具备更多的金融相关知识，而不是投钱之后就当甩手掌柜静待收益。投资者需要培养风险意识，对于产品选择、风险特征、投资策略等等都要花费精力去做足功课，这样才能把风险系数降到最低。