【行业动态】百万亿大资管变天！金融产品爆雷，发行人销售人也要连带赔偿？

一、明确法律适用规则 。适当性义务为“先合同义务”。

卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。

相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

先合同义务，也叫“前合同义务”。意思是签合同前，就有的法律义务。主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。违反“先合同义务”，卖方机构应承担赔偿责任。

《纪要》明确了最重要的法律适用问题。 以前啊，审理各类投资人维权案件时，因为卖方机构和投资人没签订书面合同，法院在法律关系的认定上五花八门。

这次明确了，是销售机构的义务为《合同法》中的合同义务，产品风险警示什么的，必须要告知投资者。如果销售机构未尽适当性义务，导致金融投资者损失的，承担赔偿责任！

并且，法律依据也在《纪要》例明确了，部门规章和规范性文件可以适用。这样一来，对投资者适当性的要求更加细化，要求更严格，也就是对卖方机构的要求更高了。

二、依法确定责任主体，发行人、销售者承担连带赔偿责任。

卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。

发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

这个条文扩大了索赔的范围。以前，管理人更多的是扮演，帮助投资人追债的角色。

现在，这个条文扩大了索赔的范围，卖方机构未尽适当性义务，发行方和销售方都别想往外摘。在这件事上，有些发行方销售方以前常把投资者当皮球踢来踢去的。现在好了，都进来吧。

三、依法分配举证责任  强化卖方机构的举证责任

在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。

卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果

这个，非常，非常，非常给力！

《纪要》第74条，打破了机械、教条地运用“谁主张谁举证”的老黄历，考虑到买卖双方举证能力差异，强化了销售机构的举证责任，将主要的举证责任分配给了销售机构。

多数投资人维权过程中，遇到的最大问题就是举证。毕竟个体的投资者基本是弱势群体，而且非专业人员。

现在好了，举证责任倒置。投资人只需遭受损失后提起诉讼，简单证明自己买的产品、接受服务以及损害，由销售机构、管理人举证自己认真尽责。如果无法证明自己合规，就要赔偿投资者损失。

四、【告知说明义务的衡量标准】

告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。别来叨叨了。

以前啊，产品推荐的时候，有一套很专业的话术和材料模板。不是金融圈老司机，真不一定能看明白，很多重要细节都可能忽略。

以后再推的时候，不好意思，搞份通俗大众版的出来，就是“一般人能够理解的客观标准”。这还不算完，如果是一些水平文化较低的，或是年老一些的“小白”，这个东西还得结合“金融消费者能够理解的主观标准”。

这个挺头大的，不同投资人对金融产品的理解差别巨大，很难有个完全量化的标准。这个规定，是督促卖方尽一切努力，给投资者把事情讲明白了，可能要整出好几分版本了。同时也给了法官很大的自由裁量权，即使自认尽了告知义务，不是万全之策。心疼卖方三分钟。。。

另外，结合前面说的举证责任，告知说明义务的履行不能简单以一张客户手写的“本人明确知悉可能存在本金损失风险”来证明。销售合同、销售宣传文件、风险提示书、全程录音、全程录像等各类材料。都得齐备。

长远看还是好事。以后产品发行时，那一小撮卖方机构再想着隐瞒、欺诈的时候就得掂量掂量了。劣币驱逐良币，我们把这些劣币拿掉，良币的发展环境就更好了嘛。

五、损失赔偿数额的确定

卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：

（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；

（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。

这一条，是让很多销售人员和机构抓狂的，因为一旦未尽适当性义务导致金融消费者损失，可不是吐出销售服务费这么简单，而是要赔付投资者全部损失，包括利息损失。

这个利息，不光是合同里的预期收益率，如果是宣传材料，能够证明有讲预期收益率，也要赔偿。

卖方机构，一般是收取0.3%-2%的费用，至少卖50只产品，完全覆盖一只的风险。

以前追责，都是去找管理人，卖方机构的处罚不痛不痒，这一次这一招，可以说是非常狠了。天真的变了。

六、卖方机构免责条款

【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。

金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。

卖产品，完全不爆雷几乎是不可能的，特别是现在经济和融资大环境都不是特别好。

对于卖方机构，也提供了三个保护伞：

1、金融消费者故意提供虚假信息，导致产品风险啥的不匹配的，卖方不用赔。除非卖方有误导。

2、证明投资者本身很专业，适当性义务的违反，并不影响投资者自主决定。

3、金融消费者如果买了股票基金一类高风险权益产品，就别来叨叨了。

需要注意的是吗，“免责”条款，意味着如果举证成功，卖方机构就不用陪了。而不是赔付一定比例。

对于投资者来说，证明卖方误导太难了，但是全部提供真实信息，应该可以做到吧。

还有一些专业投资者，比如金融硕士，或是十来年从业，你说你不懂金融产品，那不是扯吗。这个就别想着钻空子了，多研究下产品吧。

对产品有啥影响？

《纪要》里提到的，涉及推介和销售的产品，包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品。

去年的资管新规，开始了去嵌套之路。

现在资管嵌套仅能存在一层。但也还存在一个问题，上层资管产品管理人仅向投资人披露该产品投向为另一资管产品，买的什么底层资产，风险有哪些，他不讲。

按现在的规定，这算是没有履行“适当性义务”。一旦产品爆雷，投资者可以索赔的。

换句话说，以后银行理财产品、券商资管、信托等等，信息透明度会有很大提高。

信托产品方面，刚兑已经打破，但整体违约率是很低的，总违约率只有0.5%。《会议纪要》对信托的冲击较小。

不过，推介材料说得天花乱坠的现象该收敛了。

比如，像安信信托-蓝天3号这种操作，推介材料里，说产品是一年期。最后再加个小字，以合同为准。

而合同里写的，是五年期产品。

现在产品一年了，没有退出来。这个风险投资者是否了解呢，如果按现在的规定，管理人和代销机构，会不会面临索赔风险？

推介材料的可信度会有很大提高。当然，合同也是要细看的哦，很多重要细节未必在材料里。

此外，底层资产造假这块，销售方会多长点心。

供应链金融一直是个造假重灾区，今年的承兴国际事件，伪造京东、苏宁的应收账款。去年8月，主营大宗产品交易和供应链金融的金银岛爆雷，所谓的供应链金融优势根本不着边际，而是信用贷款。投资者一直被蒙在鼓里。

还有抵押物的造假、注水。去年的信文资本的产品，说好了土地抵押，抵押物位于上海。价值1.3亿。

没想到临时公告称，由于兴乐集团与一开电气的合作协议执行过程中出现纠纷，向银行代偿一开电气贷款的过程中未能解除原有抵押，因此没能及时完成兴乐1号规定的土地抵押。然后呢，质押物就换成了江西明硕电缆有限公司1675万元的土地。

抵押物没确定，就敢在发行时宣传。。。

不过，私募没有单独列出来，这个其实挺奇怪的，因为私募可以说是最近两年，P2P之外纠纷最多的了。到底怎么划责任，或许后面会再明确一些

以上内容仅代表作者的个人观点，不构成投资建议，投资者应基于审慎的态度做出自主决策，风险自担。

文章及图片来源网络，如涉侵权，请联系我们。