备案私募也跑路，“阜兴系”挪用资金365亿遭重罚

　　应创造有助于托管人归位尽责的法律约束和商业激励环境

　　1月8日，曾轰动一时的“阜兴系”案件监管处理结果公布，证监会对阜兴集团法定代表人朱一栋、阜兴集团总裁赵卓权采取终身证券市场禁入措施，对上海意隆总裁余亮采取十年证券市场禁入措施。

　　1月15日，中国证券投资基金业协会(下称中基协)发布纪律处分事先告知书，取消“阜兴系”私募上海意隆、上海西尚会员资格，将朱一栋、赵卓权加入黑名单，期限为终身；将余亮加入黑名单，期限为十年，并将继续依法对“阜兴系”四家私募机构按照私募基金管理人异常经营程序进行处理。

　　而此仅为行政监管措施，阜兴案司法流程仍在进行中。

　　2018年6月，阜兴案爆发。“阜兴系”相关私募产品大面积兑付逾期，朱一栋失联后辗转数个国家，最终在出逃两个多月后，于2018年8月底被上海警方押解回国。而6月15日，其最后一只私募产品还通过了备案，距离朱一栋跑路，仅10天。

　　这起私募爆雷事件牵涉银行、信托、基金子公司等十余家金融机构，两个监管机构中基协和中国银行业协会(下称中银协)各执一词。

　　与近期大面积爆雷的P2P网贷业务不同，“阜兴系”绝大多数私募产品都在中基协备案，并由相关银行托管。但备案不等同于监管背书，正规登记备案是非法集资的挡箭牌吗？这背后揭露了哪些私募乱象？管理人为什么能随意挪用资金？在基金事务管理上，托管人是独立承担责任，还是与管理人承担连带责任？

　　一系列问题背后的制度功能与问责机理，不仅关系着银行未来的业务经营和资产安全，更关系着基金托管机制的功能发挥，影响资产管理市场的未来发展。

　　挪用资金365亿元

　　证监会调查显示，“阜兴系”实际控制365家企业，其中多为无实际业务的壳公司，利用私募机构募集资金368.45亿元，挪用资金365.65亿元，其中98.90%投向关联企业，上海意隆、上海郁泰、上海西尚、易财行等机构由朱一栋、赵卓权实际控制，朱一栋、赵卓权通过阜兴集团实际控制阜兴系私募机构从事私募基金管理业务，在产品的募集、投资、管理、退出四个阶段各有分工，相互协作，共同完成产品的全链条管理。

　　“阜兴系”私募机构发行并备案的私募基金产品共计160只，绝大部分产品资金在募集后未按照产品设计投向约定用途使用，而是在转入约定投资标的账户后不久，即通过阜兴集团关联企业或关联个人账户多次过桥后，汇入阜兴集团控制的资金池账户，由朱一栋、赵卓权在阜兴集团层面统一调度使用。

　　其中备案的160只私募基金产品中，除74只产品因材料不齐导致无法判断外，剩余86只产品中已查明的存在担保情况的有68只，占比达79.07%。

　　经查，有关募集资金未按约定用途使用，属于挪用基金财产，挪用金额合计365.65亿元。其中，部分资金被朱一栋等人用于提成奖励、个人挥霍，构成侵占基金财产，侵占金额为6.69亿元。

　　值得一提的是，当前私募基金乱象中，除了数量众多、差异大、良莠不齐、管理规模小之外，“一拖多”现象十分泛滥。同一项目分期发产品，会导致分期募集、利益冲突、借新还旧、相互接盘、利益输送等问题。更严重的是，基金管理人有了更多的腾挪空间，甚至可能演变成资金池和庞氏骗局。

　　此外，“阜兴系”私募机构还向不特定投资者公开宣传推介私募产品。主要包括：一是部分销售人员通过盲打电话、盲发短信等方式向不特定对象宣传推介；二是部分销售人员要求客户将产品转介绍给亲友；三是上海意隆等公司网站未设置必要的合格投资者调查问卷等前期确认程序，不特定投资者留下联系方式后，销售人员向其推介产品；四是上海意隆、上海郁泰和上海西尚通过官网或微信公众号推送宣传推介材料。

　　阜兴系私募机构还向投资者承诺投资本金不受损失及最低收益，未按照合同约定向投资者披露可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的重大信息。

　　资金托管流于形式？

　　自1997年《证券投资基金管理暂行办法》引入商业银行作为托管人托管基金资产以来，托管制度逐渐成为保障受托资金安全、制衡管理人滥权、保护投资者合法权益的法定机制。随着托管机制成为重要的金融基础设施，银行的托管独占鳌头，是其着力拓展的中间业务和新利润增长点。

　　针对阜兴系私募巨额资金的挪用，舆论把的目光聚焦到了其托管银行。有投资者指责托管人重保管、轻监督，使托管人对管理人的监督和基金资产的风险控制职责流于形式，并期望获得行政救济和金融刚兑。

　　这当然不现实，但由于相关托管业务缺乏法律直接规范，责任追究确实存在争议，两个监管机构也各执一词。

　　在阜兴案爆发后，中基协曾发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》称，在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益，并公布了相关银行的地址电话等信息。

　　中银协也随即发表了中银协首席法律顾问卜祥瑞访谈《银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》和中银协首席经济学家巴曙松署名文章《合理界定托管机构的职责范围促进资产管理业务链的良好合作》。

　　卜祥瑞称，《基金法》仅适用于公募和私募证券投资基金，不适用于“阜兴系”发行的私募股权投资基金等其他私募基金，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，托管银行不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责。

　　巴曙松称，如果私募管理人的实际控制人失联，不宜将接管责任超出合同范围延伸到托管机构，因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除资产管理行业的刚性兑付和软约束的政策导向相悖，也容易导致私募基金管理人的道德风险。

　　事实上，《基金法》规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，《信托法》规定“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”。

　　北京大学法学院副教授洪艳蓉认为，阜兴案折射出托管人在法定授权下，履职边界、标准及法律问责方面存在的种种问题，托管法制的缺陷和合同约定的避重就轻，是托管人职责避实向虚的主因。

　　她认为，在判断管理人与托管人关系时应优先遵守《基金法》特别规定，基金托管人被赋予补充基金管理人信用和制衡管理人滥权的功能，负有为投资者利益最大化处理托管事务的信义义务，并具有独立于管理人的法律地位和不同于管理人“管理”职责的“保管”和“监督”职责，因此不应与管理人构成《信托法》下的“共同受托人”承担连带责任，而应根据过错原则独立追究其未能履行托管职责的法律责任，管理人和托管人只有因共同行为导致投资者受损时才承担连带赔偿责任。

　　此外，托管人往往对脱离其视野或控制的资产运用作出不承担监管职责的约定，是客观履职条件不具备所致。例如，私募基金投向非标资产，不实行净值管理，托管人因此无须进行净值审查与复核。

　　“在阜兴案的具体实践中，私募产品架构可达六七层，只要不是直接从托管户挪走，引入一层账户过渡一下就能够规避监察，托管人很难做到及时有效防范。”一位银行托管业务人士对中国新闻周刊记者表示。

　　洪艳蓉认为，阜兴案的损害赔偿应考虑基金托管人的主观过错、损失受托管的影响程度、履职的客观条件以及托管费的有限性，体现权、责、利三者的统一，构建激励相容的托管制度。这有助于避免法律规制约束过轻、托管流于形式异化成“脱管”、助长托管行业倚重“通道费”的盈利模式，而挫伤投资者对资本市场的信心；也能防范法律规制问责过严，托管绑架银行异化成“刚性兑付”，诱发托管人的逆向选择和投资者的道德风险。

　　她建议，未来托管人职责的改革方向，应是创造有助于托管人归位尽责的法律约束和商业激励环境。包括但不限于：在《基金法》中规定托管人为受益人利益最大化处理托管事务的信义义务；细化托管职责的法律规定，使之更具操作性和可衡量性；赋予托管人履职所需的必要举措，如对管理人的质询权、取得第三方数据的信息权；赋予托管人一定情况下召集基金份额持有人大会以讨论、制约管理人滥权行为的权利；强化对托管人的外部监督，如监管部门的更强监管以及引入第三方评估；通过中基协出台更具体的托管职责指引，引导管理人用于基金合同及托管协议，更好地保护投资者的合法权益。

　　值班编辑：冯超

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