以案说法｜主合同外签补充保底协议 私募与投资者各承担部分损失

2019年12月28日，广东省广州市中级人民法院下发的一则判决书显现，出资者赖女士购买广州财大投资管理有限公司（以下简称“广州财大”）的私募基金，投资过程中，净值亏本超25%。当时，广州财大表示愿意承担赖小姐的损失，并签署了相关补充协议。

法院以为，该补充协议无效，法院确认广州财大出资应就赖文静出资悉数本金亏本的20%承当补偿职责。既然“去刚兑”已深入人心，为什么广州财大还要承担部分赔偿责任呢？

2015年11月26日，赖女士以100万元认购了广州财大的“广州财大-卓越家族1号基金”，当时合同中明确标识“基金管理者不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”。

2017年6月，该基金净值亏损超过25%。此时，广州财大表示愿意全部承担赖女士的损失，并于2017年6月21日签订了《补充协议》，约定赖女士可以在2017年9月30日赎回该产品。《补充协议》内容为“如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖女士的损失（即1.0以下差额部分）由广州财大负责补足给赖女士，其他条款按原合同执行。”

2017年10月23日，赖女士只收到购回款624178.24元，共计亏损375821.76元。于是，赖女士拿着《补充协议》将广州财大投资告上法庭，要求其赔偿375821.76元损失。

赖女士认为，原基金合同中没有“承诺保底”，带有“兜底约定”的补充协议是在签订基金合同的一年多后，双方才自愿签订的，因此不属于国家明令禁止的“保底条款”。广州财大应该履行自己的承诺，全额赔付自己的损失。

广州财大认为，自己从2017年6月21日起才承诺“兜底”，因此只需承担2017年6月21日至2017年10月23日期间赖女士的损失，总共66821.76元。另外，由于“保底条款”是无效的，自己应按照盈利分配比例来确定损失承担比例。广州财大的盈利分配比例为20%，因此只需赔偿赖小姐13364.35元（66821.76元×20%）。

法院认为，赖女士与广州财大签订的《补充协议》，其条款约定投资风险由广州财大承担，赖女士不承担任何投资风险，导致双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背民法公平原则。因此，该《补充协议》的保底条款应确认为无效条款。

同时，广州财大作为专业的投资机构，向投资者承诺本金不受损失，存在过错；赖女士作为该基金的合格投资者，理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失。且涉案主合同明确约定“基金管理者不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”，赖女士在签署主合同时显然已知晓，故双方在本次投资行为中均存在过错。

最终，一审法院根据责任判定：广州财大按照双方约定的业绩报酬比例赔偿赖女士，共75164.352元（375821.76元×20%）；二审维持原判。

该案件另一个值得关注的是责任分担的问题。

根据《全国民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定，因刚兑协议无效，受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。其法律依据为：《合同法》第五十八条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

就各方责任比例划分上，主要依据各方过错划分。就投资者一方而言，常见过错有明知刚兑条款、对产品风险存在主观过错等。就管理人、承销商等承诺主体而言，常见过错有知悉相关监管要求仍签订刚兑协议存在主观过错、适当性义务未履行、投资者风险教育欠缺等。

结合具体案例来看，在赖女士与广州财大的合同纠纷案中，二审法院参照双方约定的业绩报酬比例作为分担亏损额的参考依据，最终认定投资者损失，由投资者自身承担80%、管理人承担20%。

再比如在东方比逊定增3号基金的合同纠纷案中，其依据管理人与投资者各自过错，认定投资者承担30%、管理人承担70%。所以，在具体责任承担比例上，暂无统一标准（由于个案间差异较大，统一标准可能性较小），仍属于法官自由裁量权范围内。