买私募产品净值亏损后私募来“兜底”？看似可保本实际却违规！法院这样判……

中小私募的募资问题一直存在，部分私募为了募集资金，不惜为客户提供各种形式的“保底”。

2019年12月28日，广东省广州市中级人民法院下发的一则判决书显示，投资者赖文静购买广州财大投资（以下简称财大公司）的私募基金，基金主合同中并没有“保底条款”，最终所购买的私募基金净值亏损超25%。对于赖文静的损失，广州财大投资表示愿意全部承担，并签署了相关补充协议。

不过，表面上看广州财大投资对投资者的损失进行了“兜底”，但法院认为双方签订的补充协议无效，法院认定广州财大投资应就赖文静投资全部本金亏损的20%承担赔偿责任。

《补充协议》生效阶段引争议

判决书显示，2015年12月2日，投资者赖文静和广州财大投资签订了委托理财主合同。2015年11月26日，赖文静支付了100万元认购财大卓越1号，当时该合同并没有设定所谓“保底条款”。到了2017年6月，该基金产品基金净值已经发生超过25%的亏损。

对于赖文静的损失，广州财大投资表示愿意全部承担，双方在2017年6月21日签订了《补充协议》并约定双方同意资产管理计划在2017年9月30日终止，财大公司同意赖文静赎回该产品，如果到期时产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖文静的损失（即1.0以下差额部分）由财大公司负责补足给赖文静，其他条款按原合同执行。2017年10月23日，赖文静收到购回款624178.24元，附言为“广州财大-卓越家族1号”。

这也意味着赖文静亏损金额为375821.76元，为此双方对簿公堂，赖文静上诉请求财大公司向其支付375821.76元，同时支付律师费15000元等。赖文静认为，《补充协议》是在《卓越家族1号》签订并实际履行一年多后，在基金净值小于1.0的情况下财大公司自愿承担赖文静损失而签订的，不属于法律禁止的委托投资合同的“保底条款”，而是财大公司在赖文静投资亏损既成事实的情况下，自愿承担该损失的真实意思表示。

财大公司则认为：从2017年6月21日承诺保底之日起至2017年10月23日清算之日止，期间损失为66821.76元，仅这部分损失与“保底条款”有因果关系。赖文静的损失以2017年6月21日为分界线，分为两个阶段。第一阶段实际损失为309000元；第二阶段66821.76元损失是因为《补充协议》导致的，与《补充协议》有因果关系。而第一阶段的损失是客观存在的市场风险导致的，与《补充协议》无关。

鉴于《补充协议》无效的法律后果，应该参照双方的盈利分配比例，确定损失承担比例。财大公司应分红比例为20%，所以按20%承担损失。因为只有第二阶段损失与《补充协议》有关，所以应赔偿的金额为66821.76元的20%，即13364.35元。

法院：《补充协议》无效

由于双方应当承担的赔偿责任均存在争议，且均不服一审判决。法院认为，二审争议焦点之一为，2017年6月21日，赖文静与财大公司签订《补充协议》，约定对于涉案理财产品财大公司保证赖文静本金不受损失，对于业绩报酬，仍按主合同20%的比例执行。虽然该《补充协议》是在赖文静购买涉案理财基金后签订的，但仍属于当事人合意对委托理财行为所设定的受托人保证委托人本金不受损失的保底条款，应属无效。理由如下：

首先，赖文静授权委托财大公司和基金托管人进行涉案财产的投资管理和托管业务，属于委托代理关系。根据相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，涉案《补充协议》违反了委托代理制度的根本属性，应属无效；

其次，赖文静在享受基金产品所带来高额收益的同时，也应承担相应高风险的义务。而财大公司则需承担本应由赖文静承担的因投资风险所带来的损失。另外涉案《补充协议》中的承诺本金不受损失的条款违反了前述规定，属于法律法规所禁止的保底条款。一审法院认定该保底条款无效，进而认定《补充协议》属无效协议理据充分。

关于争议焦点二。财大公司作为专业的投资机构，向投资者承诺本金不受损失，存在过错。赖文静作为该基金的合格投资者，理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失。况且涉案主合同明确约定“基金管理者不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”，赖文静在签署主合同时显然已知晓，因此其对于涉案《补充协议》的无效亦存在过错。

在双方均对此存在过错的情况下，一审法院按照双方约定的业绩报酬比例作为分担亏损额的参考依据，对涉案亏损的分担比例作出认定并无不当。双方清算后剩余款项为624178.24元本金，即赖文静亏损金额为375821.76元，则应由财大公司负担其中的75164.352元（375821.76元×20%）。一审法院对于赖文静超出部分的诉讼请求，缺乏理据不予支持，依法予以驳回。二审法院驳回上诉，维持原判。

对此有私募人士指出，实际上中小私募的募资问题一直存在，而部分小私募为了募集资金，不惜为客户的产品进行各种形式的“保本”，其中通过《补充协议》中的兜底条款操作的情况很普遍，同时也不够透明。目前兜底协议等行为已经受到监管的明令禁止，另外，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。