周小明：完善信托法律制度全面发挥信托的财富治理功能

　　良好的财富治理离不开信托制度，我国《信托法》实施已近20年，但与信托实施配套的三大基本法律制度至今尚未得到确认和建立。本文认为，国务院应尽快制定《信托机构管理条例》，明确不同类型信托机构的定位和业务范围，区分不同功能的营业信托标准并实施差别化的分类监管，建立不同经营主体监管机构的监管协调制度。

　　良好的财富治理离不开信托制度

　　人类活动的一个极其重要的层面，就是进行财产转移与财产管理，并通过更有效的制度设计使财富发挥更大的经济效益和社会效益，这是人类文明得以持续发展的内在原因之一。得益于20世纪70年代末开始的改革开放，我国已经成功步入中高收入社会，创造和积累了巨量的私人财富，财富治理问题的重要性和紧迫性日益显现。如何在风险管理、投资理财、代际分配和传承、促进社会和谐、推动社会公平和社会进步等一系列环节对私人财富进行良好的治理，以更好地发挥财富的经济效益和社会效益，在当下已不仅仅是财富拥有者的私人问题，而是一个事关国家高质量、可持续发展的社会性问题。而传统的财产转移制度(买卖、赠与和继承)和财产管理制度(代理、行纪、有限合伙和投资公司)显然已经无法满足对于良好的财富治理的需求，相比之下，信托制度则能发挥更大的治理作用，在许多方面甚至是无法替代的作用。

　　信托作为一项财产制度，不属于传统意义上的财产转移与财产管理制度，而是一项创新的财产转移与财产管理制度。现代信托的基本法律结构是：委托人为了特定的目的(称为“信托目的”)而将自己的财产转移到受托人名下，受托人对该财产(称为“信托财产”)以所有权人的身份，按照信托目的的要求，为了受益人的利益或者特定目的而持有、管理和处分信托财产。简单地说，信托就是借助受托人的设计，以实现委托人在财产转移和财产管理方面的特殊需要，它以信托财产的转移(委托人将设立信托的财产转移到受托人名下)为出发点，以信托财产的管理(受托人以所有权人身份加以运用和处分)为中心点，以信托目的的实现(按照委托人的意愿分配信托利益)为归宿点。信托凭借所有权与受益权的分离性、信托目的的灵活性、信托财产的独立性、信托管理的连续性等制度创新，从而使其具备了传统财产转移与财产管理制度所不具有的灵活、有效、安全等更为优良的财富治理功能。

　　现代信托独特的财富治理机能主要体现在以下方面：

　　财富传承功能。未来20年将是中国私人财富代际传承的关键窗口期。财富传承表面上看是财富拥有者的私人问题，实际上是一个社会性问题。传承得好，财富平稳延续、家庭和谐安宁、企业顺利交接班、财富的经济效益和社会效益得以继续发挥；传承得不好，家庭纷争不止、企业经营震荡、财富的经济效益和社会效益贬损；而要和谐、有序、平稳地传承，在制度安排上则离不开信托。因为只有将需要传承的财富置入信托，通过受托人持有家庭财产，才能够在法律上构建财富代际传承所需要的家庭共同所有权形式。换言之，离开信托，财富难以平稳传承。

　　保障促进功能。为特定的家庭成员提供生活和事业保障一直是信托的传统功能。在英美国家，委托人广泛利用信托来照顾诸如境遇不好而贫穷的家属、未成年的家属、失能的家属、具有浪费习性的家属等需要特别保障的家庭成员，并利用信托来为后代的教育、事业的发展等提供成长资金。此外，现代信托的一个重要发展动向，就是信托的社会化，即信托已经摆脱传统意义上仅为富人提供服务的狭隘范畴，也成为造福社会大众的一种工具。信托的这种功能集中表现为各式各样的“员工利益信托”。员工利益信托的形式繁多，最普遍的是“养老金信托(Pension Trust)”，它是许多国家实施养老金计划的重要形式。由于引进了信托设计，雇员养老金得到了有效管理，雇员的养老金实际上将不断增长，从而不仅有助于提高雇员工作的主动性，而且有助于社会安全和稳定。我国现行的企业年金也普遍采取了“企业年金信托”的形式。

　　风险管理功能。由于信托财产具有独立性，可以有效发挥“破产隔离”作用，因而信托也被广泛运用于各种交易的风险管理，成为一种新的风险管理工具，发挥风险管理功能。在国际上，信托在资产证券化项目、各种交易保证金及各种预收款的管理、大型项目(如海底电缆铺设、跨海大桥建设等)建设资金的管理等方面均发挥了巨大的基础风险隔离功能，从而有效防范了相关交易主体的财务风险和破产风险，确保了交易的安全。

　　公司治理功能。现代公司治理的核心有两个：一是保护中小股东的利益；二是建立有效的激励体系包括股权激励。现代信托适应公司发展的需要，也被普遍应用于公司治理的完善。在美国，首先创设了“表决权信托(Voting Trust)”，用以稳定公司管理、协助公司重整、防止相竞争的其他公司控制本公司，以及保护少数股东权利。此外，信托还被广泛运用于建立股权激励。股权激励信托的形式很多，在美国，运用较多的有“利润分享信托(Profit-sharing Trust)和股份分红信托(Stock Bonus Trust)”，前者指公司将其一定数量或比例的纯收益交付信托，约定在将来一定时期将信托利益分配给所有或部分员工，以使他们能分享企业的利润；后者指由公司出资设立信托，向对企业发展有卓越贡献的员工予以奖励，并使他们有机会购买公司股份，成为公司股东。在我国，信托也被普遍应用于管理层持股计划和员工持股计划。

　　公益慈善功能。信托设计一直在社会公益促进方面扮演着极其重要的角色。在中世纪，英国人就习惯于利用信托设计就自己的土地为教会设定利益，以推进宗教事业的发展。今天，社会公益领域覆盖面更广，公益(慈善)信托的利用也更频繁。在英美，举凡宗教、慈善、学术、教育、医学、科研等公益事业，无不得益于公益(慈善)信托的实施。我国《信托法》和《慈善法》也确立了公益信托和慈善信托，信托公司在开展公益信托和慈善信托方面也进行了不少尝试。信托在我国公益慈善事业的发展中已扮演越来越重要的角色。

　　廉政促进功能。为防止政府决策阶层的私人事务与其政府职务产生利益冲突以至于影响决策的公正性和客观性，现代法律对此有多种监控设计。在美国，信托概念也被引入了这种监控设计之中，从而产生了一种特殊的信托设计——“盲目信托(Blind Trust) ”。拥有一定职务以上的政府官员在诸多的监控设计中，可以选择盲目信托，即将其私人财产交由独立于其影响之外的受托人管理处分，委托人被禁止告知信托财产管理处分的详情，也不得保留对信托的干预权，因而对信托的实施情况一无所知，此即“盲目”二字的由来。盲目信托的功能在于，透过委托人对信托事务的“盲目”以降低政府决策官员“因私害公”或“假公济私”的机会，从而保证决策的客观与公正。

　　理财及投融资功能。科技的突飞猛进和经济的发展使社会财富结构发生巨大的变化，由过去以不动产和动产为核心的财富形态，逐步发展为今天以金融资产为核心的财富形态。相应地，信托财产的管理方式也发生了重大的变化，从过去以保管、出租、出售为主的管理方式，逐步发展为今天以各种融资和投资为主要管理方式。其结果是，一方面受托人尤其是信托机构通过自己的专业管理活动促进了受托财产的保值增值，另一方面信托机构通过金融化的方式管理着巨额的信托资产，使现代信托具有了强大的金融功能，在经济生活中日益发挥重要的投融资作用。

　　健全信托实施的配套制度

　　信托法律制度的建设其实是一个体系。之所以这样说，是因为信托制度实际上是在我国原有“名实合一”的财产权制度之外，另行建立了一项“名实分离”的财产权制度。在引入信托制度之前，我国仅存在以民法所确立的绝对所有权概念为基础的单一财产权制度，其典型特点就是“名实合一”，即财产的权利与实际利益均由财产权人享有，与此相适应，我国原有的财产法律体系包括财务制度、税收制度、过户登记制度等均是以上述绝对所有权概念为基础而建立的。但是，在引入信托制度之后，我国又以《信托法》所确立的信托财产概念为基础，建立了一项崭新的财产权制度，其典型特点就是“名实分离”，即财产的权利名义与实际利益发生了分离，财产的权利名义由受托人享有，而实际利益则由受益人享有。显然，我国原有建立在“名实合一”基础上的财产法律体系已无法简单地适用于信托财产关系，而必须加以体系化的重构，以适应信托这一新型财产权制度实施的需要，否则，不仅会严重影响信托优良的财富治理功能的发挥，也会与我国引进信托制度的立法初衷背道而驰。

　　我国《信托法》自2001年颁布实施以来已近20年，但与信托实施配套的三大基本法律制度至今尚未得到确认和建立，由此严重制约了信托财富治理功能的全面发挥，信托本来具有的管理财富风险、促进财富分配和谐、实现财富有序传承、助力财富推动社会进步等方面的作用不仅没有得到应有的体现，也极大削弱了财富的经济效益和社会效益。

　　一是信托财产转移制度没有得到执行。信托财产所有权的转移是信托制度的基石，即设立信托，委托人须将信托财产的权利转移到受托人名下。我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或处分的行为。”这里，虽然没有直接规定信托财产所有权需要转移给受托人，而是使用了“委托给”三个字，但回顾《信托法》的起草历程，在立法本意上，我国《信托法》使用“委托给”一词，主要是为了避免与民法的所有权概念相冲突，本身并无否定信托财产所有权的转移行为之意。恰恰相反，通观《信托法》全文，信托的设立必须依法建立在财产权的转移基础上。实践中，信托公司接受信托业务也均要求委托人履行将信托财产的权利转移给受托人的手续。问题是，有关办理财产权转移手续的行政机构对此并不理解，因而通常并不承认信托文件作为设立信托时转移财产权的依据，结果是，要么采取“阴阳合同”的方式即另签一份财产转让合同来办理信托项下的财产转移手续，从而造成交易关系的混乱，容易发生法律争端；要么是放弃设立信托的想法，从而使巨额的财产(如股权、股票、不动产等)难以进入信托的治理范畴，特别是企业尤其是上市公司无法通过信托有序安排传承，削弱了信托本来应有的和谐、有序分配和传承功能。

　　解决这个问题其实并不复杂，这里涉及的仅仅是对《信托法》的理解和执行问题。从司法层面，建议由最高人民法院对《信托法》进行司法解释，明确信托的设立可以依据信托文件办理信托财产权的转移手续；从行政层面，建议由国务院发文明确办理有关财产权转移手续的行政机构应承认信托文件可以直接作为办理信托财产权转移手续的法律文件。

　　二是信托登记缺乏操作制度。《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”第二款规定：“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”这就是我国的信托登记制度。《信托法》赋予信托登记以非常严重的法律后果，应登记而未补办登记的，信托不发生效力。但《信托法》关于信托登记的规定显然过于简单和含糊，有关登记的范围、如何登记、由谁登记等事项一概不清，实务上根本无法操作。由于没有配套的信托登记操作制度，导致实践中根本无法以上述需要进行信托登记的财产(尤其是不动产)设立信托，就是以此类财产设立公益(慈善)信托也无计可施，更别谈信托对此类财产的其他治理功能了。因此，完善信托法律制度的一项重要内容，就是建立配套的信托登记操作制度，该项制度的建立属于国务院的职能，建议由国务院以行政法规的形式加以具体规定，明确登记范围、登记机构、登记手续、登记内容等事项。

　　三是信托税制的缺失。从国际上看，无论是信托发源地的英美国家，还是引进信托制度的日本和我国台湾地区，均在建立信托制度的同时，以自己的方式确立了信托税制。然而，迄今为止，我国还没有建立起与信托制度相适应的税收体系。信托税制的缺失，已经造成了严重的后果：一方面，信托的“管道税收”地位没有确立，信托财产在转移阶段将面临双重甚至多重征税情形，从而无形中增加信托的交易成本，使得实际上难以设立股权信托或者不动产信托，信托对此类财产的治理功能无法发挥；另一方面，公益(慈善)信托的税收优惠地位没有确立，无法享受与公益法人相同的税收优惠政策，严重制约了信托推动社会公平和社会进步功能的发挥。此外，信托税制的缺失，不仅会造成信托当事人不合理的税负，还会产生信托当事人本应缴纳的税款却无法缴纳的后果。不合理税负主要发生在信托财产与信托当事人(委托人、受托人和受益人)之间转移的环节，而税收流失则主要发生在信托存续期间、受托人管理信托财产的环节，在纳税主体、纳税环节、应税税目、税率等方方面面均无法直接适用现行税制，由此，本该缴纳税款也无从征收，导致税赋流失。

　　因此，构建独立的信托税制，对避免信托当事人不合理税赋、防止合理税赋流失、有效发挥信托的财富治理功能，具有重要的意义。至于信托税制的形成机制，可以根据我国现行税收的形成机制，从三个渠道进行：一是对于信托可能涉及的新的税收种类，如赠与税、遗产税，建议由全国人大及其常委会制定法律的方式加以解决；二是对于信托存续期间、受托人管理信托财产环节所产生的税收征收问题，建议由国务院修改相应税收条例的方式加以解决；三是对于信托财产在信托当事人之间转移环节产生的重复征税问题，建议先由税收行政机关通过规章、通知等方式加以解决。

　　建立营业信托法律制度

　　《信托法》第三条规定：“委托人、受托人和受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”该条提出了“民事信托”和“营业信托”的概念，虽然法律本身没有对两者之间的区别做出进一步界定，但依法理通常“民事信托”可以理解为非营业受托人从事的信托活动，“营业信托”可以理解为营业受托人(信托机构)从事的信托活动。由于我国长期缺乏信托的传统，当前我国信托的实践主要表现为营业信托的实践，主要由营业受托人即信托机构开展的营业信托为主导推动信托事业的发展，非营业受托人开展的民事信托活动尚不发达。因此，信托的财富治理功能在我国是否能够得到全面发挥，与信托机构及其开展的营业信托活动是否受到规范管理、得到健康发展息息相关。

　　从当前的实践看，我国目前本质上从事营业信托活动的信托机构均被视为金融机构而被纳入金融监管，主要由两大类机构构成：一类是信托公司，属于“信托综合店”，可以开展各种形式、发挥各种财富治理功能的营业信托活动；另一类是各类资产管理机构，主要通过设立和管理各类理财产品，开展各种资产管理业务，发挥投资理财功能，就其理财产品所涉及的投资人和管理人的基础法律关系而言，本质上属于信托关系，因此可以说属于“信托专营店”。对于上述本质上从事营业信托活动的信托机构，我国目前并没有建立起统一的监督管理制度。我国《信托法》区分民事信托与营业信托，在立法本意上是为了将信托机构经营的营业信托统一纳入《信托法》的适用范围之内，但对于信托机构的组织和管理，《信托法》本身并没有做出具体规范，其第四条只是授权国务院制定具体办法。遗憾的是，《信托法》已经颁布实施近20年，但关于信托机构的统一管理制度迄今为止国务院尚未制定出台，具体的监督管理仍然由对口的金融监管部门依据部门规章进行。

　　信托机构法律制度的缺失，导致实践中营业信托的边界不清晰，市场准入标准不同、法律形式不同、监管要求不同，造成了营业信托市场的功能缺失和经营混乱：一是作为“信托综合经营店”的信托公司，长期以来主要开展发挥理财功能的理财信托(实践中表现为各种投资性的理财产品)，全面发挥各种财富治理功能的服务信托没有得到有效开展，信托公司作为综合财富管理机构的社会效应没有充分显现。二是对于信托公司的理财信托产品和作为“信托专营店”的其他各类资产管理机构的资产管理产品，由于没有营业信托的具体标准，既难以进行统一监管，对理财投资者也难以提供统一的法律保护。三是难以营造营业信托经营主体之间公平竞争的市场环境。我国目前对于理财活动是按照经营机构性质不同分别由不同的监管机构进行监管，而由于对理财活动尤其是“集合理财活动”缺乏统一的法律认定标准，因此，各监管机构对理财活动的监管标准并不一致，有宽有严，有松有紧，甚至建立不合理的“部门壁垒”，导致在同一市场上经营相同业务的各理财经营主体仅因监管部门不同，便面临不同的竞争环境。虽然2018年人民银行、银保监会、证监会以及外管局等四部委联合发布了统一资产管理行业监管的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号文，简称资管新规)，但并没有明确其上位法是《信托法》，仍然存在法律适用上的不确定性。

　　鉴于此，建议国务院尽快制定《信托机构管理条例》，明确不同类型信托机构的定位和业务范围，区分不同功能的营业信托标准并实施差别化的分类监管，建立不同经营主体监管机构的监管协调制度，以全面发挥信托的优良财富治理功能，同时杜绝当前资产管理市场的乱象，营造资产管理市场的公平竞争环境，并对理财信托的投资者和服务信托的委托人提供统一而更加严密的法律保护。

　　（文章来源：清华金融评论）