和合资管6大问题违规，快速制定应急处置预案

7月11日,中基协发布对和合资产管理(上海)有限公司(以下简称:和合资管)的纪律处分决定书。

中国基金业协会(以下简称:中基协)2018年5月24日向和合资管下达了纪律处分事先告知书,和合资管于6月6日提出复核申请。 经过一个多月的审查和复核后,中基协下发了最终的纪律处分决定书。

决定书显示,和合资管存在违反投资范围规定、违反规定公开募集、违规制定“承诺最低收益”条款、信息披露不充分、公司治理和内部控制缺失、未经备案就开始投资运作等六大问题。

协会认为,和合资管作为期货公司的资产管理子公司,偏离了期货公司的主业,偏离了资产管理业务的本源,以资产管理业务为名从事信托贷款业务,名实不副,难以用资产管理业务的规范予以约束和防范风险,必然违反法律法规并最终形成风险。

协会表示,鉴于该案件的基本事实、情节和审理复核情况,根据《纪律处分实施办法(试行)》第五条、第六条,协会决定:

一、对和合资管的法定代表人袁锦滢、总经理蒋毅尧、合规负责人郭寒冰予以公开谴责。

二、自2018年7月6日起暂停受理和合资管资产管理计划备案。

和合资管于2015年11月18日完成工商注册登记,为和合期货全资设立的资产管理子公司,注册资本1.6亿元。2015年11月30日,中国期货业协会发布《关于和合资产管理(上海)有限公司设立予以登记的通知》(中期协备字〔2015〕147号)。袁锦滢为公司法定代表人,蒋毅尧为公司总经理,郭寒冰为公司合规负责人。

2018年7月11日,和合资管收到中国证券投资基金业协会相关处分后,立即启动相关整改工作,对相关责任人进行了严肃处理,部署了整改计划,并针对可能发生的风险制定了应急处置预案。

作为资管计划管理人,和合资管管理层对处分事件高度重视,第一时间成立了应急处理小组,对各项工作进行了专项部署安排,具体事情责任到人。和合资管积极排查相关风险,对存续期资产管理计划进行逐一审查;各职能部门也分别召开会议,布置应对市场冲击、客户质疑等问题的措施,并安排人员专职接待。与此同时,由合规负责人组织合规部人员向电话询问的投资者说明情况及后期整改方案。

据了解,和合资管认真学习研读了《纪律处分决定书》,深刻意识到这次的违规,主要原因在于公司在业务发展过程中,过于求快而相对忽视了部分合规性要求,对监管政策和法律法规的理解不透彻。因此,公司上下深刻反省,整改的第一步就是加强法律法规的学习研读,做到对相应的法律法规人人学透,人人掌握。由合规部牵头组织,每两周进行一次法律法规的学习研讨会,全体员工人人参与,人人学习,人人发言。只有真正理解掌握了相关法律法规,才不会再次出现上述违规行为,才能真正让和合资管的资管业务改头换面,以最合规最标准的姿态来面对市场、面对客户、面对监管。

同时,针对《纪律处分决定书》中提到的数条违规情况,和合资管也逐一比对,一一整改,在不对客户造成较大影响的前提下,用最有效的方式完成整改。其他整改措施还包括:加强相关资管计划的投后管理工作,积极排查可能影响兑付清算的风险并及时向监管部门汇报兑付情况;由合规部再次组织代销机构人员进行《证券期货投资者适当性管理办法》的培训工作,加强销售人员合规意识,尤其是在宣传方面和投资者适当性方面的合规意识;由公司合规负责人组织合规部对资管计划合同版本进行修改,保证和合资管以后新发行的资管计划合同描述中不存在“承诺最低收益”的条款;对季度管理报告、年度管理报告等报告模板进行了检查并修改,并要求相关人员在撰写季报、年报时必须真实、完整、准确地披露资管计划投资状况、投资表现、风险情况以及融资人财务状况和经营情况等信息。

以下为纪律处分决定书全文:

当事人:和合资产管理(上海)有限公司(以下简称和合资管)、袁锦滢、蒋毅尧、郭寒冰

根据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《基金法》)、《中国证券投资基金业协会章程》和《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法(试行)》等法律和相关自律规则,我会于2018年5月24日向和合资管下达了纪律处分事先告知书。和合资管于6月6日向我会提出复核申请。我会组织自律监察委员会有关委员组成工作小组按照规定程序对和合资管的纪律处分进行了审理和复核。本次纪律处分案现已审理终结。

一、基本事实

和合期货有限公司(以下简称“和合期货”)成立于1993年,注册资本3.9亿元。其中,山西吉达工程有限公司出资1.52亿元,占比40%,上海益衡投资管理有限公司(以下简称上海益衡)、深圳市御金中坤股权投资基金管理有限公司(以下简称御金中坤)均出资1.19亿元,各占比30%。上海益衡为在我会登记的私募基金管理人;御金中坤于2014年7月22日在我会登记为私募基金管理人,2016年5月3日被注销私募基金管理人登记。

和合资管于2015年11月18日完成工商注册登记,为和合期货全资设立的资产管理子公司,注册资本1.6亿元。2015年11月30日,中国期货业协会发布《关于和合资产管理(上海)有限公司设立予以登记的通知》(中期协备字〔2015〕147号)。袁锦滢为公司法定代表人,蒋毅尧为公司总经理,郭寒冰为公司合规负责人。

和合资管管理的A资产管理计划(以下简称“A资管计划”)于2016年10月21日设立,共分八期发行,备案为主动管理类的非结构化资产管理计划,每一期均约定按照业绩比较基准支付收益。总募集规模4.2亿元,累计投资者数量176名。其中,自然人投资者172名,机构投资者4名。A资管计划投资于B集合资金信托计划(以下简称“B信托计划”)。根据信托计划合同,B信托计划为事务管理类信托,信托计划的单一委托人为和合资管。B信托计划用于向C股份有限公司(以下简称“C公司”)发放流动资金信托贷款,贷款利率为11.3%/年。信托贷款规模为5亿元,分笔发放,目前已发行十二期。固定信托报酬按每期信托资金的0.24%/年计提。按照信托计划合同约定,“委托人自行或指定第三方对本信托项下的信托资金运用对象进行法律、财务等方面尽职调查……本信托计划的设立、信托资产的运用对象、信托资产的管理、运用和处分方式等事项,均由委托人认定;受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责,包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担主动管理职责……全体委托人一致同意由委托人代表和合资产管理(上海)有限公司向受托人发送包括但不限于《信托资金交付及投资指令通知书》在内的各类委托人指令”。和合资管作为信托计划委托人代表,在信托计划合同的特别陈述部分承诺“委托人代表委托的全部信托资金来源合法,为期货资管公司资产管理业务合法募集的财产,且该资产管理计划投资本信托不违反法律法规及证监会等主管部门的规定”。

经查明,和合资管存在以下违法违规事实:

(一)违反投资范围规定

和合资管代表A资管计划作为单一委托人委托B信托计划为C公司提供流动资金信托贷款。B信托计划的投资决策由和合资管实际控制。上述行为违反了《期货公司资产管理业务试点办法》(以下简称《试点办法》)第十二条、《期货公司资产管理业务管理规则(试行)》(以下简称《管理规则》)第二十二条的规定。经穿透核查,和合资管管理的228只资产管理计划通过事务管理类信托计划投向银行承兑汇票或从事信托贷款业务,违反了《试点办法》和《管理规则》对期货公司或其子公司资产管理业务投资范围的规定。

(二)违反规定公开募集

和合资管发行的多只资产管理计划存在通过互联网、微信、博客等载体向不特定对象公开宣传的情形。有关公开宣传信息中均明确对外宣传了有关资产管理计划的预期年化收益率。上述情形违反了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第三条第(七)款和第(十)款的规定。

(三)违规制定“承诺最低收益”条款

A资管计划在资产管理合同中以业绩比较基准的名义约定收益率。业绩比较基准的确定以A资管计划(第四期)为例,根据和合资管提供的情况说明:A资管计划(第四期)所投标的B信托计划的预期收益为11.05%,在支付资产管理人收取的2.24%的管理费和销售费合计、托管银行收取的0.01%的托管费以后,A资管计划(第四期)的年化收益约为8.8%。和合资管“参考市场同时期同类型券商资管、基金子公司、信托公司产品收益情况(年化收益率分布在6.5%-8.5%区间)”,认定A资管计划(第四期)1年期委托资产规模100万(含)-300万(不含)对应的业绩比较基准为7.8%,300万(含)以上为8.2%;2年期委托资产规模100万(含)-300万(不含)对应的业绩比较基准为8%,300万(含)以上为8.4%。超过业绩比较基准部分由管理人计提业绩报酬。资产委托人的收益按照类似存款利息的方法进行计算,与资产管理计划估值和对应资产的实际情况无关。每位资产委托人届时可获得分配的收益按照“其持有资产管理计划份额的份数*1*其适用的业绩比较基准*其持有的计划份额对应的核算期天数÷365”计算。以上行为存在脱离对应资产的实际收益率分离定价的情形。上述情形违反了《暂行规定》第三条、第九条第(四)款的规定。

(四)信息披露不充分

根据有关法律法规和资产管理合同约定,和合资管应当向资产委托人披露包括投资状况、投资表现、风险情况等信息在内的年度报告和季度报告,发生可能影响资产委托人利益的重大事项时,应当及时通知资产委托人。经查,和合资管未对A资管计划的融资方C公司的财务状况和经营状况进行充分信息披露。A资管计划季度管理报告、年度管理报告的合规性声明部分错误地引用了证券公司资产管理业务的法律法规和实施细则。和合资管也未能将A资管计划已到期份额发生违约风险的拟处理方案及时向投资者披露。鉴于和合资管未能按照法律法规和资产管理合同约定准确、完整地进行信息披露,投资者投资决策的主要依据是和合资管提供的业绩比较基准以及公司自身的信用状况。上述情形违反了《管理规则》第三十条的规定。

(五)公司治理和内部控制缺失

和合资管未能建立健全隔离墙制度,资产管理业务在人员、业务等方面未能与期货公司及其股东严格分开,未能做到独立经营。根据中国证监会通报的检查情况,和合资管实际由和合期货股东上海益衡控制和管理,由上海益衡支付高级管理人员工资、指派部门经理。此外,检查还发现,和合资管存在客户在签订资产管理计划合同后进行风险测评、客户在资产管理计划成立后签订资产管理计划合同的情况;部分资产管理计划的投资经理离职后未能及时补缺,缺位时间长达20天。上述情形违反了《试点办法》第二十八条、《管理规则》第十五条、第四十条的规定。

(六)未经备案就开始投资运作

和合资管管理的A资管计划等226只资产管理计划在向我会提交备案申请之前就已将资产管理计划托管账户资金投向信托计划或通过事务管理类信托计划打向融资方;D集合资产管理计划等2只资产管理计划在向我会提交备案申请之后但未取得资产管理计划备案证明之前已经开始投资运作。此外,A资管计划第二、三期已到期份额发生违约后,在发生对投资者利益产生重大影响的风险事件并被互联网媒体报道之后,和合资管作为资产管理计划管理人,未在规定时间内向我会报告。上述情形违反了《管理规则》第十六条、第五十条,《关于期货公司资产管理计划备案相关事项的通知》(以下简称《备案通知》)第六条、第七条的规定。

以上事实由我会在调查过程中发现并确认,中国证监会也通报了对和合资管的有关检查情况,证据充分,足以认定。

二、事先告知

我会自律监察委员会组成审理小组,对和合资管存在的违法违规情形进行了审核,经会长办公会同意,根据《备案通知》第九条、《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法(试行)》(以下简称《纪律处分实施办法(试行)》)第五条的规定,拟作出暂停受理备案的纪律处分措施,同时在有关存量资产管理计划的风险处置完成前,不予恢复和合资管资产管理计划备案。

三、申辩意见

和合资管提出以下申辩意见,要求减轻纪律处分:

(一)关于“违反投资范围”的申辩意见

1.A资管计划等228资产管理计划投向集合资金信托计划,投资范围并未超过监管规定。

2.上述资产管理计划已通过备案并取得备案函。

3.行业中期货公司及资管子公司均通过此模式开展业务。和合资管是向其他同行业公司学习探讨后,沿袭着行业惯例逐步开展业务。

4.A资管计划等资产管理计划违反了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《指导意见》)第二十二条规定,但应当按照“新老划断”的原则予以处理,不能溯及既往。

(二)关于“违反规定公开募集”的申辩意见

1.公司在代销协议中明令禁止“公开宣传”,不排除有市场机构为了扩大影响力选择市场上认可度较高的产品进行虚假宣传,实际并无业务合作。

2.和合资管与信息发布者进行了多次沟通交涉。在交涉未果的情况下,委托天津路亚律师事务所就该事项向此类信息发布者发送了律师函。

(三)关于“违规制定‘承诺最低收益’条款”的申辩意见

1.资产管理合同和《风险揭示书》均向投资者明确告知了可能会发生的风险情形。

2.在向协会提交的业绩比较基准测算依据说明中提到了,业绩比较基准只是资管计划想要达到的目标但最后能否达到取决于管理人的管理能力,业绩比较基准仅作为参考,不是管理人对本金不受损失或者保证最低收益的承诺。

3.和合资管收集到的其他同类公司在资产管理合同中也包含了业绩比较基准等字样,该描述为行业惯例。

(四)关于“信息披露不充分”的申辩意见

1.公司向投资者及时发送了有关资管计划的逾期公告。

2.由于C公司为A股上市公司,在上市公司披露可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件前,公司不能主动对外发布C公司未披露信息。

(五)关于“公司治理和内部控制缺失”的申辩意见

和合资管认为,其存在的内部控制和公司治理方面的问题由中国证监会期货部组织的现场检查发现,中国证监会对和合期货下达了责令改正的监管措施。和合资管于2018年2月底完成整改并接受了整改情况的检查。我会不适宜就同一事件进行多次处罚。

(六)关于“未经备案就开始投资运作”的申辩意见

1.《试点办法》、《管理规则》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等监管规定并未明确表明资产管理计划需备案成功后方可投资运作。

2.由于取得备案函的周期较长,为保障投资者的利益,充分考虑投资者的资金成本,和合资管在备案过程就进行了投资运作。

3.若备案未能顺利通过,和合资管也会与投资者签署补充协议或其他方式解决备案问题。

(七)关于纪律处分过重的申辩意见

和合资管认为,协会拟作出的暂停备案的纪律处分决定不利于现有风险的处置,还可能引发投资人恐慌,强行终止与融资主体的合作将产生法律纠纷,会引起极大的不良反应,恳请减轻纪律处分措施。

四、复核意见

自律监察委员会组建了复核小组,对和合资管的违规事实和申辩材料进行了复核。复核小组认为,和合资管的违规事实清晰,和合资管的申辩意见不能成立。从申辩意见看,和合资管对法律法规和自律规则缺乏基本的学习,合规意识淡薄,自称其错误具有行业普遍性。为了发挥本案对期货公司资产管理子公司加强合规意识、规范从事资产管理业务的警示教育作用,我会对和合资管的申辩意见逐条逐项予以说明:

(一)关于“违反投资范围”的复核意见

1.第一,A资管计划投向的B信托计划只有和合资管一个委托人,不符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于集合资金信托计划应当有“两个以上(含两个)委托人”的定义。第二,A资管计划的资产管理合同以及B信托计划合同均约定,资金用于向C公司发放信托贷款。B信托计划合同的相关条款也表明,和合资管实际负责信托计划资金的投资管理。因此,无论从形式上,还是从实质上,A资管计划等资产管理计划都违反了《试点办法》和《管理规则》规定的投资范围。

2.我会在2015年的纪律处分决定书(中基协处分[2015]3号)就指出,通过备案并不代表我会对资产管理计划作出了合规性认可。2016年10月发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1号——备案核查与自律管理》也明确规定,接受备案不代表我会对资产管理计划的合规性做出保证和判断。和合资管以通过备案为由进行申辩,说明其对自律规则和纪律处分情况缺乏学习和了解。

3.和合资管反映其他公司存在类似行为,甚至有关行为已经成为行业惯例,不仅不能构成和合资管相关行为不予纪律处分的理由,反而说明本案对相关机构纠正错误认识、坚守合规底线具有示范性作用。对于和合资管反映的其他机构情况,我会将作为线索核查处理。

4.如上所述,A资管计划等资产管理计划不仅不符合《指导意见》,而且违反了《试点办法》和《管理规则》等已有的法律法规和自律规则,不存在我会用《指导意见》溯及既往的问题。

(二)关于“违反规定公开募集”的复核意见

1.和合资管承认有关资产管理计划的信息通过互联网、微信、博客等载体公开散布传播。即便和合资管与发布信息的机构没有业务合作,但相关信息的散布传播已经起到了公开宣传的客观效果。和合资管作为资产管理人,不能消极地依赖销售机构来确保募集行为符合规定,必须采取积极措施遵守非公开募集的规定。

2.根据和合资管提供的资料,其与天津路亚律师事务所于2016年12月30日签订《常年法律顾问合同》。天津路亚律师事务所于2017年1月13日向壹财富上海总部、上海小虎金融信息服务有限公司分别发送了律师函。在未得到相关机构回复的情况下,和合资管以及天津路亚律师事务所未采取进一步措施。2018年3月,和合资管受到监管部门的检查后,向天津路亚律师事务所支付了7.5万元的法律顾问服务费。天津路亚律师事务所成立于2016年10月,共有4名注册律师。即便和合资管委托天津路亚律师事务所采取上述法律措施的行动真实存在,也足以说明和合资管在选聘常年法律顾问方面缺乏严格的标准和程序,而且在2017年1月13日所采取的相关措施不够得力且未能奏效后,和合资管一直未能履行应尽的职责,对信息公开传播的情况听之任之,也未将有关情况向我会报告。

(三)关于“违规制定‘承诺最低收益’条款”的复核意见

1.资产管理合同和《风险揭示书》向投资者提示风险的内容,并未使我会认定的相关违规约定收益条款失去法律效力。违规约定收益的相关条款使得资产管理合同的法律关系偏离了资产管理业务应当遵循的信托法律关系,容易使投资者产生“刚性兑付”预期,从而滋生金融风险和法律纠纷。从我会收到的投资者对A资管计划的投诉情况看,相关投资者并未如和合资管所述已充分认识并愿意承担有关投资风险。

2.业绩比较基准是用于衡量资产管理人投资能力的指标。A资管计划等资产管理计划违反投资范围规定,从事信托贷款业务,投资行业通用的业绩比较基准概念无法适用。从A资管计划的合同条款看,“业绩比较基准”在该合同中的实际意义完全不符合投资行业的通用概念,具有使投资者形成“承诺最低收益”预期的客观效果。

3.和合资管提出的“行业惯例”不仅不是我会的执纪依据,反而是我会需要纠正的“陋习”。我会发现其他公司出现违反相关规定的类似情况,也将依法依纪予以处理。

(四)关于“信息披露不充分”的复核意见

1.和合资管在A资管计划发生违约的情形下所发布的相关逾期公告与我会认定的定期报告和临时报告信息披露不充分没有关系,也无法弥补之前信息披露不充分给投资者带来的影响。

2.根据有关法律法规和A资管计划的资产管理合同,和合资管负有及时向A资管计划的委托人报告资产管理计划的重大情况的义务,而且相关报告限定在委托人范围内,不是公开信息披露。和合资管不是上市公司信息披露义务人,不适用上市公司信息披露的有关规定,没有资格以上市公司信息披露规定作为申辩理由。如果和合资管认为需要向委托人报告的事项涉及内幕信息,则应当按规定登记为内幕信息知情人。

(五)关于“公司治理和内部控制缺失”的复核意见

“一事不再罚”的原则是《行政处罚法》的有关要求。我会是全国性的社会团体和行业自律组织,对和合资管的纪律处分与监管部门的行政监管措施分属不同领域,不是同一部门的“一事再罚”。国家法律高于行业纪律,行业纪律严于国家法律。根据中国证监会认定的违法事实,我会可以依法依纪予以纪律处分,行政监管与行业自律并行不悖。

(六)关于“未经备案就开始投资运作”的复核意见

1.A资管计划资产管理计划合同明确约定,“在资产管理计划初始销售行为结束前,任何人不得动用……自中国证券投资基金业协会出具备案确认函之日起,资产管理计划备案手续办理完毕,资产管理合同生效”。因此,我会未出具备案函之前,资产管理合同尚未生效。和合资管在合同未生效的情况下就开始投资运作,显然严重违反了相关法律法规和自律规则。我会公布有关情况并对和合资管予以纪律处分,还可以作为委托人要求和合资管承担民事责任的依据,有利于维护投资者合法权益。

2.在资产管理合同尚未生效的情况下,和合资管擅自对外投资运作,不论出于何种目的,都不能改变其行为本身的性质。

3.若最终未能通过我会备案,资产管理合同未能生效,和合资管行为的违法违纪后果将更加严重。和合资管所辩称的“补充协议或者其他方式”不仅改变不了已发生行为的定性,而且暴露了和合资管缺乏合规意识,在业务开展过程中心存侥幸,严重违背了《基金法》和《试点办法》规定的“谨慎勤勉”义务。

(七)关于纪律处分过重的复核意见

我会根据中国证监会的指导和要求,对和合资管新设立资产管理计划采取暂停备案的纪律处分措施,目的就是要求和合资管专心做好现有资产管理计划的处置工作。在整改未完成前,和合资管贸然开展新的业务,只能重蹈覆辙,形成更大的风险。从和合资管在我会备案的资产管理合同看,暂停备案措施不影响现有业务,不存在单方面终止融资合同的问题,除非和合资管存在备案合同与实际合同不一致,或有其他融资合同未备案的情况。

综合本案的审理和复核情况,我会认为,和合资管作为期货公司的资产管理子公司,偏离了期货公司的主业,偏离了资产管理业务的本源,以资产管理业务为名从事信托贷款业务,名实不副,难以用资产管理业务的规范予以约束和防范风险,必然违反法律法规并最终形成风险。而且,从申辩意见看,和合资管缺乏对自身行为的正确认知,缺少对资产管理业务的法律法规和自律规则的必要了解,缺失合规意识和谨慎勤勉等基本的执业素质,有必要增加对和合资管主要负责人和合规负责人予以纪律处分,从而触动和合资管深刻反省,彻底整改。

五、处分决定

鉴于以上基本事实、情节和审理复核情况,根据《纪律处分实施办法(试行)》第五条、第六条,我会决定:

一、对和合资管的法定代表人袁锦滢、总经理蒋毅尧、合规负责人郭寒冰予以公开谴责。

二、自2018年7月6日起暂停受理和合资管资产管理计划备案。

暂停备案期间,和合资管应当妥善处置现有业务风险,对照纪律处分决定书进行全面和彻底的整改,回归资产管理业务本源,回归期货公司主业,建立健全公司治理、内部控制和风险防范机制,加强合规教育和培训。在有关整改完成前,不予恢复和合资管资产管理计划备案。

中国证券投资基金业协会

二〇一八年七月十一日