透过轩鸿基金与中展资产“非吸”案，再探“非吸”罪的构成与误区

3月25日，深圳市公安局福田分局对外公布《关于深圳市轩鸿基金管理有限公司、深圳市中展资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款的案件情况通报》。

据财查到APP显示，这两家公司均是已在中国证券投资基金业协会备案的私募基金管理人。所涉嫌的罪名同样也都是“非法吸收公众存款罪”。

关于轩鸿基金涉嫌“非吸”一案的来龙去脉，我们在之前的《手术刀解雷之轩鸿集团20亿私募爆雷后的庞氏骗局》一文中有过详细介绍，感兴趣的朋友不妨点开看一下。

而在这次通报中的“难兄难弟”中展资产情况也是“相差无几”只是其造成的社会影响没有轩鸿那么恶劣，在此也就不再赘述了。

本文将为大家着重介绍“非法吸收公众存款罪”的构成与认识误区。

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。

根据刑法及司法解释的规定，构成非法吸收公众存款罪必须满足四大构成要件：非法性、公开性、社会不特定性及利诱性，缺一不可，司法机关在审查该类犯罪时亦以该四大构成要件作为认定的标准。

尽管《中华人民共和国刑法》已有明确的定性标准与解释，但是对于私募管理人与投资者而言，在认知上仍然存在一些误区，这也是本文接下来要讲的重点。

私募基金管理人及相关产品依法登记备案，即不被认定为非法。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法规定，在我国设立的私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记。各类基金产品根据基金业协会的规定，在募集完毕后应当办理基金备案手续。

但是，我国对私募基金管理机构不设行政审批，基金业协会也明确，对于登记备案的信息不做任何实质性的事前审查。因此，中基协的公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力以及持续合规情况的一种认可。所以，即使是一个私募基金管理人完成了中基协的登记，也完成了相应基金的备案，但在募集过程中违法违规，也同时符合了非法吸收公众存款罪的四大构成要件，就会被认定构成非法吸收公众存款罪。

“资金池”以及“超人数”问题只会存在于P2P网络平台，私募基金不会触碰到“资金池”和“人数”的红线。

在私募基金领域，如果存在“资金池”和“人数”问题，他往往是出现了“滚动发行”和“集合运作”。司法实践中，一些私募基金管理人募集到资金后，把资金用于偿还前期募资的到期本息，采取滚动发行和资金池的运作方式，只把资金中的小部分用于项目生产经营，这种行为则不能认定用于真实项目投资，明显存在非法性。

另外，根据《证券投资基金法》的相关规定，非公开募集基金，合格投资者的人数累计不得超过二百人。司法实践中，私募基金管理人通过发行多个基金产品，而归集用于一个项目，这种行为很可能存在集合运作的问题。表面上看，每只产品的人数都没有突破有限合伙企业50人的人数限制，但通过多个有限合伙，发行不同的基金产品，最后都投向了一个项目，总人数就会超出二百人的限制，存在非法性。

只要不在法律法规列举范围内的公开宣传方式，其他的方式都可以使用。

无论是2011年的《非法集资司法解释》、2014年的《暂行办法》还是2016年的《管理办法》对公开宣传的方式均采用了列举的方法，但列举不能穷尽所有的公开宣传的方式，所以都采取“等”字在列举后进行表述。这就为司法机关适用法律来自由裁量是否为公开宣传的方式预留了空间。在公布的刑事判例里，带领投资者进行实地考察、在商业银行等合法金融机构柜台投放招股说明书、熟人之间的口口相传等方式都被认定为“公开宣传方式”。

只要是合格投资者，就不存在不特定性问题。

首先，我们必须明确什么是合格投资者，该概念在2013年的《证券投资基金法》首次提出，要求非公开募集资金必须面向合格投资者募集。到了2016年的《私募投资基金募集行为管理办法》更明确了合格投资者的标准和认定范围。其次，就是私募机构以及从业人员是否通过科学有效的投资者问卷调查评估方法，确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。

在司法实践中，是否是合格投资者当然是非法吸收公众存款案件中认定是否为不特定公众的首要条件，但是，最终是否被判定为不特定公众，还要综合主体与对象的亲缘关系、认识时间、认识渠道、熟悉程度、交往经历等综合判断。

与客户签订了《认购风险告知书》，就不存在利诱性违法行为了。

很多私募机构都会很注意，在投资者签署基金投资合同的同时，都会让投资者签订一份《认购风险告知书》等提示风险的文件。但在司法实践中，很多私募基金从业人员在介绍产品的过程中向投资人承诺了保本付息，虽然都是口头，但在证据方面，只要有多名投资者证实有这种情况，法院一般情况下也会认定。另外，《回购协议》也是司法机关要认定利诱性抓住的最有利的攻击点，但《回购协议》又往往存在于很多私募基金产品的合同当中。虽然在实际案件中，被告人都从金融运作的角度做出合理的解释，但对于司法人员尤其是刑事司法人员，更多地会单纯从法条和字面上去理解。

因此，在投资者签署合同之前，募集机构及从业人员必须向投资者说明有关的投资冷静期、回访确认等程序性安排及投资者的相关权利，重点揭示风险并采取录音录像等手段留下充分的证据，从而避免风险。

投资者应该清楚，当前私募基金领域突出的经济犯罪有这四类：

一是部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实则从事着非法集资活动。

二是个别私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传方式，从事非法集资犯罪活动。

三是个别私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗、挪用资金或者职务侵占等犯罪。

四是个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。

对于私募基金管理人而言，刑事责任风险就像是悬在头上的达摩克利斯之剑，当出现违法违规行为时，这把利剑就会落在私募基金管理人上。另外，随着证监会、中国证券投资基金业协会对私募基金管理人及私募基金的监管不断趋于规范和严格，例如私募基金管理人与私募基金的备案均提高要求，私募基金管理人需加强风险管理，以确保在“募—投—管—退”每个阶段能合规地运行，避免碰触法律红线带来刑事风险。