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【锦心绣口】
目前对私募基金老鼠仓等违法违规的处罚条款过于仁慈，威慑有限。
熊锦秋
近期，中金所首次公布股指期货“账户对倒”输送利益的事件，福建证监局和厦门证监局分别处罚、公布了2起私募“老鼠仓”事件。
中金所查明，“富航神舟1号基金”于2017年2月24日至5月12日期间，在沪深300、中证500股指期货远月合约上，利用实际控制关系账户，通过相互成交的方式进行利益输送，损害了相关投资者利益。由于股指期货远月合约交易清淡，投资者委托单较少，这就使得定向利益输送成为可能，私募基金可将一个账户的钱亏给另外一个账户，通过“账户对倒”、可以调整账户的收益率。
另外，私募基金“老鼠仓”问题也引人关注。比如此前福建证监局处罚了两起涉嫌私募的“老鼠仓”的事件，一起是深圳市恒健远志的总经理胡志平，拿岳母的证券账户进行“老鼠仓”交易，获利539万；另一起是北京喜马拉雅的法人吴刚，给别人的个人账户谋利948.02万元，提取业绩报酬。福建证监局对两人的处罚均为责令改正，给予警告，并处以3万元罚款。
按理说，私募基金管理人搞“老鼠仓”的动力并不是很大，一方面，一般私募基金合同中，规定有“一般受益人”和“特定受益人”，一般受益人是投资者自己，特定收益人是私募基金管理公司，在私募产品给投资者带来收益的前提下，私募基金管理公司可以和投资者按一定比例分享收益。另一方面，在私募产品中，私募基金管理人自己也可能投资一定份额，若搞“老鼠仓”似乎意义不大，但事实并非如此。这其中的原因，一是私募基金员工有个体利益，与私募基金公司的利益并不是一回事，二是私募基金的投资份额若主要是投资者的份额，那么搞“老鼠仓”或利益输送，其中还是存在杠杆效应。
2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条明令禁止私募基金的利益输送以及“老鼠仓”行为。《办法》第三十八条对私募基金管理人等存在利益输送或“老鼠仓”违法违规的，规定了相应的法律责任，对单位责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。
可以看出，福建证监局对两起私募基金“老鼠仓”的行政罚款，属于顶格处罚，因为最多也就是罚款3万元，显然这个罚款额度与其违法违规所得极不相称，早就有人指出目前对私募基金“老鼠仓”等违法违规的处罚条款过于仁慈，威慑有限。
目前法律法规对公募基金利益输送、“老鼠仓”的处罚较为严厉。基金管理人等若有利益输送、“老鼠仓”等行为，将被责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，主管人员和其他直接责任人员也要受罚。
另外，刑法规定了“利用未公开信息交易罪”，也即“老鼠仓”入罪，是指“证券交易所……基金管理公司……等金融机构的从业人员以及……，利用因职务便利获取的未公开信息，从事交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，需要承担刑事责任。”其中公募基金在列，但这其中的“等金融机构”是否包括私募基金，目前似乎不大明确。
应该说，私募基金与公募基金的运作模式和体制机制有较大区别，尤其是在基金募集、基金管理人的报酬激励机制等方面差异较大，很大程度是投资者与私募基金管理人的两厢情愿，主要遵循当事人意思自治原则，更多应由私法来调整。不过，私募基金和公募基金一样也是接受信托理财，私募基金的“老鼠仓”以及利益输送同样也是背弃信托责任的欺诈行为，此时仅靠私法难以维持秩序，需要利用国家权力，依托公法来维持秩序，因此对私募基金老鼠仓、利益输送等行为的处罚虽与公募基金应有所不同、可以稍微低一些，但也不应有太大差异。在当前市场诚信环境、契约精神还不太理想的情况下，严惩严罚才能对背信弃义的市场主体产生应有威慑力。
（作者系资本市场研究人士）
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