最高法提供信托纠纷决断思路！重申保底刚兑承诺无效

　　作者：杨 卓 卿，程 高 祥

　　来源：信 托 百 佬 汇

　　近日，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《会议纪要》）频频引发热议。实际上，在这份《会议纪要》中，最高人民法院也为现行营业信托纠纷案件审理提供了决断思路，同样涵盖不少看点。

　　据本报记者了解，《会议纪要》涉及营业信托纠纷审理共计7条，核心内容包括：过渡期内通道业务合同暂时有效、受托人的举证责任十分重大、运用信托资金进行回购交易是金融借款行为、劣后级若对优先级承诺刚兑，双方构成借款合同关系、差额补足等增信文件并不当然构成保证、金融机构的保底和刚兑承诺无效、除特定情形外，对信托财产不得查封、扣押和冻结等等。

　　会议认为，从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，代人理财”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。

　　对此，北京盈科（杭州）律师事务所合伙律师倪灿表示，在司法层面对信托纠纷进行分类，分成事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型，对事务管理信托要查清其真实法律关系，对主动管理信托要看管理人是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理义务。

　　“实践中，很多人会把信托通道业务和事务管理信托划等号，进而认为凡是涉及产品嵌套的信托计划都是通道、都属于事务管理信托，信托公司都不用担责，这种理解是片面的，也是不准确的。

　　在《信托法》或《信托公司集合资金信托计划管理办法》等文件中并未对事务管理信托有明确定义，在《会议纪要》中，最高院反而对事务管理信托作出了如下定义：当事人在信托档中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。所以，真正认定是否为事务管理信托的关键在于委托人是否为该信托计划的真正决策人，而不是资管产品有无嵌套的问题。”

　　运用信托资金进行回购交易是金融借款行为

　　原文：89．【回购业务的性质】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。

　　盈科律师事务所律师倪灿：这个可以理解，信托公司与投资人间纠纷属于信托纠纷，信托计划对外投资行为产生纠纷以实际法律关系认定纠纷类型。

　　金杜律师事务所合伙人雷继平：《会议纪要》第89条实际上是在上述第5次法官会议纪要的基础上，作了进一步的明确和拓展：

　　一是（营业）信托公司运用信托资金对外交易所生纠纷，并非营业信托纠纷。其隐含之意还有：信托公司运用信托资金的行为，也并非营业信托行为。实践中，营业信托四部曲募、投、管、退，其中募集属于最典型的营业信托行为当无疑义。投，则要区分对内对外两个视角，从信托产品内部察看，投资属于信托公司的受托管理行为的具体体现，系信托行为的组成部分。但是，就投资所形成的外部交易所构成的法律关系而言，信托公司系该交易的一方主体，其与相对方之间从事的可能是买卖、借贷、设立公司、设立合伙等等，该等法律关系当然要按实际构成的法律关系予以确认，而不能但凡一方是信托公司就以为一切行为皆为信托关系。

　　二是信托公司系非银行金融机构，具备金融借款合同的主体资格，即便其不是以自由资金而是以募集资金对外借贷，其借款合同一般应认定有效。三是运用信托资金搞“名股实债”的，在信托公司和接受投资的回购义务人之间，构成金融借款关系。

　　至于第三人对这个“名股实债”到底应以股待之还是以债待之，九民会纪要的其他网传版本反映出存在两种不同的观点。四是将股权、股票回购的性质认定规则，进一步拓展到债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额回购的情形。这间接认可了从债权性资产上所抽象出来的“收益权”的有效性。从体系解释的角度出发，未来让人不禁有些犹疑的是，如果信托公司的回购交易是借款纠纷，那其他主体所从事的回购交易能否类比适用？实务中，信托公司洋洋数十页的回购交易合同是否还有必要，要不要干脆简洁明快地以借款合同取而代之？

　　劣后级若对优先级承诺刚兑，双方构成借款合同关系

　　原文：90．【优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定】信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除关联税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。

　　盈科律师事务所律师倪灿：“对优先级保本保息的，认定为借款”，这是实践中挺多资管判例的认定，无论是信托还是私募或其他资管计划。但本条中“约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权”，这种情况在实践中比较少，实践中一般都是整个信托计划统一去投资或认购相应资产，劣后级受益人对优先级保本保息。不知最高院在整理该会议纪要时是否有意单独列出该种情形，看后续正式稿是否会修正。

　　金杜律师事务所合伙人雷继平：针对《会议纪要》第90条，不能断章取义的认为，所有分级信托产品都是借款关系，甚至认为都是无效的借款关系。事实上，根据本条，优先级受益人与劣后级受益人之间成立借款合同法律关系是有条件的：①劣后级或者劣后级的关联方是信托资金的实际使用人；②劣后级向优先级作出了保本保收益的承诺；③劣后级对优先级固定收益之余的信托财产享有剩余权益。“相反，按照《会议纪要》，优先级以资金认购相关权益而劣后级对优先级的认购风险承担保本保收益的义务，这种情形，实践中较为少见。通常，优先级和劣后级的资金作为一个整体性的信托资金进行整体运用，比如收购相关资产的收益权。因此，难以区分，该收益权到底是优先级资金认购的还是劣后级资金认购的。并且，该收益权也是由信托持有，并非由优先级单独持有。”

　　差额补足等增信文件并不当然构成保证

　　原文：91．【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。

　　金杜律师事务所合伙人雷继平：根据《担保法》，一般认为判断保证的标准是：包含有保证的承诺；包含有承担连带责任的承诺；包含有债务人不履行时愿意替代履行的承诺。《会议纪要》第91条有关增信文件性质的规定能够印证上述观点。只有符合保证标准的增信文件才能被认定为保证法律关系。如果增信文件中没有明确的保证意思表示，则增信文件的出具人应当按照合同约定承担责任。

　　金融机构的保底和刚兑承诺无效

　　原文：92．【保底和刚兑承诺无效】信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。

　　盈科律师事务所律师倪灿：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称《资管新规》）第2条规定“资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。”显然司法层面和监管规则趋同，以后信托、银行等保本保息的也要小心些，估计要认定无效。PS：《资管新规》对金融机构定义是银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司。

　　《资管新规》第21条规定“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排”，这条与《会议纪要》90条有些许差别，90条是规定劣后级对优先级保本保息认定为借款，但如果整个资管计划对优先级保本呢？间接对优先级保本是否包括第三方差额补足呢？这些内容在本次会议纪要里并未提及。

　　金杜律师事务所合伙人雷继平：我国司法实践中，投资纠纷中的保底条款、刚性兑付条款俨然是“野火烧不尽，春风吹又生”，一番整顿往往暂时偃息，风声一过则又改头换面、卷土重来。《会议纪要》第92条又一次重申：信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效。从名为联营实为借贷，到委托理财，到对赌条款，到刚性兑付，虽然，交易结构不断翻新，但实质法律关系大同小异。观察表明，过程中，如果司法裁判与行业监管趋同，则规制效果持久；反之，如果司法裁判与行业监管异向，则规制效果短暂。如何取舍，不言自明。

　　过渡期内通道业务合同暂时有效

　　原文：93．【通道业务的效力认定和责任承担】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。

　　《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。

　　盈科律师事务所律师倪灿：第93条表明，在2020年底前投资人以信托计划利用通道规避监管请求认定信托无效的，司法层面不会被支持，这也体现了司法与监管的趋同，否则将导致大量资管产品法律效力存疑。《会议纪要》并未明确在《资管新规》施行后（2018年4月28日）以及2020年底后如果出现利用通道规避监管情形的是否判决无效，毕竟《资管新规》规定在过渡期内除为维持流动性和市场稳定性发行的新老交替产品外，金融机构不得再发行或存续违反资管新规的资管产品。

　　金杜律师事务所合伙人雷继平：考虑到通道业务的实际存量规模和金融系统的稳定需要，《会议纪要》第93条采取了“新老划断”、区别对待的方法，在《资管新规》规定的过渡期内和之前，如不存在其他影响合同效力的事由，不应否定其效力，对一方当事人主张信托目的违法违规、应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。该条规定也预示着，过渡期届满后，通道业务合同效力可能被否定。

　　93条包含的另外一个重要观点是：通道业务合同中，对委托人和受托人之间的责任划分，应当主要依据信托文件的约定加以处理。其隐含之意是，该合同中有关通道免责的约定可能得到法院支持。

　　受托人的举证责任十分重大

　　原文：94．【信托中受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益，受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的，对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求，人民法院应予支持。

　　盈科律师事务所律师倪灿：这条规定非常要命，就如《会议纪要》74条金融产品卖方机构举证责任倒置一样（相关分析见《资管界炸锅！最严金融销售规定来了：适当性没做好，发行人销售人共同承担连带赔偿责任》），现在多数投资人维权过程中遇到最大的问题就是举证责任问题，毕竟绝大多数资料都由资管机构掌握，一旦法院认定应当由资管机构承担已经履行管理人义务的举证责任，资管机构的压力大大增加。不过《会议纪要》目前仅对信托计划中受托人的受托义务的举证责任进行倒置，对于其他资管产品目前并未提及，否则目前出现逾期的如九州证券的金银岛事件、歌斐资产的承兴国际事件、联储证券的聚诚系列等案件均会出现新变局。

　　除特定情形外，对信托财产不得查封、扣押和冻结

　　原文：95．【信托财产的诉讼保全】信托财产的独立性是现代信托制度的灵魂和核心，信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。当事人因其与委托人、受托人或受益人之间的纠纷申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，人民法院不应准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司持有的其他信托财产的保全，也应当根据前述规定的原则办理。当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第四十七条关于“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外”的规定进行审查，决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。

　　盈科律师事务所律师倪灿：本条为关于信托财产独立性的论述。《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”本质上来说，信托财产属于信托计划，信托计划财产独立于委托人、受托人、受益人单独存在，所以不得因上述主体的债务对信托财产进行司法保全，但由于信托受益人对信托计划有受益权，所以债权人可对该受益权进行司法保全。

　　金杜律师事务所合伙人雷继平：根据《信托法》的法律结构，信托财产属于信托所有，但因信托缺乏独立的人格，因此，上述观念通常反向表述为，信托财产独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。因任何人都只能以自己享有的财产或财产权清偿自身债务，故当事人与委托人、受托人、受益人发生纠纷，只能对委托人、受托人、受益人名下财产申请财产保全。存管银行或信托公司专门账户中的资产，不属于委托人、受托人、受益人，因此，《会议纪要》第95条规定，当事人申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，不应准许。

　　对非资金形式的其他信托财产的保全，亦当照此办理。“但是，特定情况下，信托财产可以保全。《信托法》第17条规定了可强制执行信托财产的四种情形，主要是：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。”

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责任编辑：唐婧