构建科创板董责险机制

　　□旭成 周燕芳

　　董事及高级职员责任保险，简称董责险，是指当公司董事及高级职员等因“工作疏忽”或“行为不当”被指控向股东、债权人等利益相关人承担民事赔偿责任时，由保险人对抗辩所产生的诉讼费用及应承担的民事赔偿责任进行补偿的一种职业责任保险。

　　董责险于上世纪30 年代在美国率先推出，发展至今在美国、英国等地的资本市场已经非常普及。但在我国A股市场，董责险的发展却极为缓慢，其根源在于我国相关法规基础的欠缺和董事治理机制的不成熟。近期科创板的设立及注册制试点，有望催生董责险的市场需求，改善董责险的发展环境，促进董责险的迅速发展。

　　实际上，董责险与注册制两者紧密相关，董责险是注册制的内在需求。科创板和注册制对投资者保护提出了更高要求，在科创板的上市公司中普及董责险，构建以保护投资者为导向的董责险机制，对促进科创板的稳健发展具有重要的实践意义。

　　我国董责险外部发展环境尚未成熟

　　从本质而言，英美法系下 “门槛松、监管严”的证券发行注册制、完善严格的证券监管法律制度、讼诉传统文化下董事和高管所面临的职业风险，是境外董责险快速发展的主要推动力。

　　因此，董责险的发展依赖于相匹配的法律监管体系及资本市场治理制度，而我国董责险的外部发展环境尚未成熟。一是缺乏与董责险相匹配的法制基础。境外典型的董责险合同通常包括个人保险责任和公司补偿保险责任。但与两项保险责任相匹配的董事民事责任制度、公司补偿责任制度及股东派生诉讼制度，目前在我国都不完善。另外，在英美法系地区，投资者普遍具有通过诉讼来保护自身权益的传统文化；我国则相反，具有厌诉的传统，投资者更习惯于依赖于政府行政监管而非寻求民事救济进行自我保护。二是上市公司治理机制尚不健全。上市公司董事往往是大股东的代言人，只是在形式上履职，无需为形式上的决策行为承担实质性的民事责任，自然没有购买董责险的内在需求。此外，境外上市企业为了激励优秀的董事和高管，在提供有竞争力的薪酬福利之余，会给董事购买董责险减低其职业责任风险。而我国上市公司的很多董事都是通过行政指派来任命，上市公司无需以优越的条件来争取这些董事，自然也无必要给这些董事购买董责险。

　　科创板及注册制将完善国内董责险的发展环境

　　设立科创板是我国资本市场的一项重大改革举措。科创板是独立于A股主板市场的新设板块，在该板块内进行注册制试点并落实新的配套制度，将为董责险在科创板的发展奠定法制基础和市场基础。

　　首先，科创板试点注册制将催生董责险的内在需求。试点注册制是科创板的核心任务之一，而注册制是导致董责险发展成熟的重要原因。股票发行制度与法律体系是互相配套的。在民商事法规中，大陆法系含有更多国家干预的内容，强调实质性的事前审查和预防性监管；而英美法系则更多强调市场自由交易，更重视事后监管和责任追究。具体到证券发行方面，大陆法系地区多采用核准制；而英美法系地区则多采用注册制。注册制具有“门槛松、监管严”的特点，重视事后责任追究，若是公司或董事高管的责任导致投资者利益受损，则投资者可以通过诉讼要求赔偿。正是在这种制度安排下，董事面临着巨大的诉讼风险，从而导致了董责险的产生和快速发展。

　　其次，配套的改革措施将有效改善董责险的发展环境。为了保证科创板及其注册制顺利运行，监管者必然改变监管思路、加强事后监督，并出台配套改革措施。例如，为了保障这些措施的具体落实，最高院下发了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，围绕“强化主体民事责任、完善民事救济制度、保护投资者权益”核心思路，强化了市场主体的民事赔偿责任，落实了以信息披露为核心的注册制改革要求。更为重要的是，该《意见》还进一步强化了对投资者权益的民事司法保护，例如，完善证券民事诉讼机制、降低投资者诉讼成本；完善配套司法程序、提高投资者的举证能力；推广证券示范判决机制，等等。这些措施将有效改善我国董责险的发展环境，为董责险在科创板的发展奠定良好基础。

　　董责险对于投资者保护具有重要意义

　　科创板的注册制试点有利于董责险的发展，但如果董责险仅限于保障董事的民事责任，其社会价值就不凸显，也就不具备大力发展的必要性。那么，董责险对科创板的发展而言，究竟有何重大意义呢？

　　人们通常从转移风险的传统角度来理解董责险，而忽略了其内在的社会管理功能，实际上，董责险对于投资者保护具有重要意义。投资者保护是证券市场长期健康发展的基础，也是证券法治建设的根本任务。实施注册制的科创板，对投资者保护工作提出了更高的要求，但仅仅依靠行政监管和民事救济并不能完全解决问题，发挥董责险的社会管理功能是一个有效的辅助机制。

　　现代保险具有经济补偿、资金融通和社会管理三大功能，责任保险的社会管理功能尤为突出。责任保险将保障范围扩展到了受损第三人，使其他不相关的第三人享受到了保险利益，从而具有保护社会公众、稳定社会秩序的社会管理功能。董责险体现了责任保险的基本理念，具有强大的社会管理功能：一是提高了董事等被保险人的赔偿能力；二是保证了受害投资者的赔偿权利；三是强化事前风险管理、提高公司内部治理；四是有利于建立证券纠纷多元化解机制。但是，当董责险提供保障后，保险人代替责任人承担了民事赔偿责任，这似乎破坏了传统意义上的法律所创造的正义秩序。在传统理念下，法律对个人权益的保护重在矫正，法官的职责是判决侵害人对受害人的赔偿，但并不关注侵害人的赔偿能力以及受害人是否能够获得实质赔偿。随着社会的发展，这种传统理念的局限性逐渐彰显，如果忽视了侵害人的赔偿能力，法律并不能让受害人得到真正的有效补偿而实现真正的正义矫正。因此，在现代社会中逐渐出现了“损失承担的社会化”的趋势，即损害赔偿应是一个社会问题，必须创建一套调整机制来应对。在上述理念下，董责险具有了类似于社会再分配的功能，投保人（或被保险人）通过出资购买责任保险，将一部分财富转移至保险人；保险人收取众多保费形成赔偿基金，对受害人的损失进行赔偿。

　　构建多层次的董责险运行机制

　　科创板对投资者保护工作提出了更高的要求，董责险则是一个很好的辅助机制，笔者建议构建科创板董责险机制，进一步完善投资者保护体系。

　　一是普及董责险来构建投资者基本补偿机制。近年来，我国证券市场诉讼案件逐渐增多，赔偿数额也快速增长。在科创板，随着民事救济配套制度的运行，相信民事责任诉讼会越来越常见，金额也会越来越高。因此，普及董责险，提高董事的赔偿能力，能确保投资者能够获得基本赔偿保障。二是探索推行科创板的董责险强制投保机制。尽管契约自由是市场经济的基本原则，但基于社会整体利益和保险运行效率的考虑，推行董责险强制投保机制，将更有利于保护投资者。强制投保可以避免部分上市公司心存侥幸而弃保，也能减少逆向选择风险、降低保险费用从而提高市场效率。三是利用董责险形成快速解决证券民事纠纷的多元化解机制，辅助诉讼示范判决机制的具体落实。例如，若公司事先投保董责险，且保险事故满足诉讼示范判决条件时，投资者可根据保险条款请求快速赔偿保险金，从而快速解决证券民事纠纷，达到了充分保护投资者的目标。四是建议采用“无过失责任”原则。根据国外典型的董责险定义，董事必须存在过失责任，即基于“工作疏忽”或“行为不当”等违反“勤勉义务”所产生的责任，才能纳入保险保障范围。建议我国的董责险采用“无过失责任”原则，保险人不再考虑被保险人是否存在过失责任，只要其行为造成损失，保险人就承担民事赔偿责任。在“无过失责任”原则下，不论加害人有无过失，受害人均可获得保险赔偿，从而更充分地保护了受害人的权益。五是建议构建多层次的董责险运行机制。多层次的保险机制是我国医疗、养老等社会保障体系的特色，有利于提高整体福利和运作效率。可尝试在我国科创板构建多层次的董责险运行机制，在实现保护投资者的核心目标的同时，同时赋予上市公司自由选择的权利。

　　科创板多层次的董责险机制可由两个层次构成：第一层次为基本保险，要求科创板上市公司必须购买基本保险，为科创板投资者提供基本保障；第二层次为补充保险，各保险公司可以结合我国国情，尊长市场规律，发挥专业特长，设计保障内容丰富的董责险产品供上市公司选择，作为基本保险的有效补充。上市公司可根据自身情况决定是否投保补充保险，在满足个性化需求同时也为投资者提供了更好的保护。

　　（作者简介：黄旭成系上海立信会计金融学院智库研究员、金融学博士；周燕芳系中国太平洋保险集团战略研究中心副主任。）