离岸信托巨亏！“免责条款”碰撞“高级监督责任”，看法院怎么判？

近日，一则判决对“离岸信托”影响甚巨，这里先了解一下基本案情：

2005年，张先生与妻子纪女士找到星展银行（香港）的信托服务部门，随后在英属领地泽西岛设立离岸信托（应该是在香港签署协议设立；准据法是泽西信托法）用于遗产规划，同时又由自己行使投资的权利。

信托架构：

信托的受托人是星展银行（泽西）（星展银行（香港）在泽西设立的子公司）；

信托的受益人，是夫妇本人和两个儿子；

信托资产，是纪女士设立在另一英属领地（BVI）的离岸公司（以下称“BVI公司”）的股份。

但是为了行使实际运营权，纪女士与BVI公司签署协议，将自己任命为投资顾问；信托受托人任命星展银行（BVI）（同样是星展银行（香港）的子公司），作为BVI公司的代名董事；星展银行（香港）在香港的另一家子公司，则成为受托人的代理人。

简单来说，就是纪女士可以代表公司董事（星展银行（BVI））发出投资指示，即信托资产实际上是由她在管理，这和前两期中讲述的刘强东通过成为信托的股东，行使管理权一个意思。

那么问题就来了，这只信托究竟由信托方管理还是由纪女士管理呢？那么责任如何划分？

于是，双方就这一细节签署了《免责条款》。

《免责条款》约定，由于受托人有责任为受益人的利益管理信托资产，而信托设立人不希望受托人干预，便以此条款来允许受托人免于承担管理义务。在信托契约中，除了声明受托人对BVI公司的管理无权干涉，以及无需尽任何义务，还声明了受托人对信托基金的任何损失都无需承担责任。

然后，信托开始运营日常运营，2005年1月至2008年3月，纪女士在这三年都取得了盈利。于是，到2008年8月，BVI公司的贷款额度近1亿美元，是其净资产的3倍，且此时纪女士已经购入价值8300万美元的澳元。

但所谓来得快，去得也快。

2008年，在金融危机的影响下澳元暴跌，纪女士不愿意抛售止损。早已就外汇风险警告过纪女士的星展银行（香港）的客户经理（BVI公司开银行账户的客户经理），此时建议纪女士引入一种金融工具（累沽期权），作为逐步退出澳元的策略。

纪女士听从建议，买了三份累沽期权合约（由纪女士决定，受托人只是事后批准）。但不久之后澳元汇率便跌破了合约约定的某个位置，她不得不出售BVI公司账上的澳元，追加账户的保证金（根据合约此时必须购入澳元）。

引入累沽期权合约的纪女士，不仅没能避开汇率风险，反而蒙受了更大的损失。当纪女士最终终止三份合约时，此时信托资产亏损超过1600万美元（约1亿元）。

痛定思痛，2011年，张先生夫妇认为“免责条款”对自己有利，便以受托人不诚实、违背职责为由，且信托契约订立地可能是在香港，或者信托契约中约定了解决争议的管辖法院，于是张先生夫妇在香港起诉受托人。

起初，香港高等法院同意了张先生夫妇的索赔，判定受托人和BVI公司的董事支付赔偿。原因时是受托人违背了不包括在“免责条款”里的高级监督责任。

香港法院认为受托人没有否决下面三件事，违背了高级监督责任。

受托人对这一判决不服，认为自己并不具备投资的主导权，同时也尽到了提示的责任，于是上诉。

此案近日于香港终审裁决，受托人不负有不包括在“免责条款”里的高级监督责任，也没有违背责任，此轮信托投资的亏损由张先生夫妇承担。

其实，纪女士为了自己管理信托资产，通过签“免责条款”，受托人的管理职能已经下放，监督责任也被免除。如果因为有高级监督责任，想要否决纪女士的交易，就是介入了BVI公司的管理，违反了“免责条款”的规定。

终审法官认为，所有交易，都是由纪女士自己决定的，而且都是交易达成之后才通知并批准的。

由于是香港终审法院作出的判决，此案也就此盖棺定论。这也成为首例在所有司法管辖区内，关于离岸信托“免责条款”效力的第一个终审上诉级别案件，而折射出的投资准则依然是，权利和责任是对等的，纪女士享有完全掌控的权利，自然所有的责任也均由其个人承担。

以上内容仅代表作者的个人观点，不构成投资建议，投资者应基于审慎的态度做出自主决策，风险自担。

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