私募基金与非法集资的距离恐怕只在弹指之间！

私募基金，是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金的投资标的包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。然而，中国的私募基金行业在实际运行中却变了味。

近日，北京市朝阳区人民检察院发布金融检察白皮书，全面梳理金融犯罪新特点、新趋势。统计数据显示，今年前10个月，朝阳区检察院共受理金融犯罪审查逮捕案件703件1170人、审查起诉案件555件1467人，案件总量及涉案人数均同比增长三成左右。其中，非法吸收公众存款案仍然是金融犯罪的“重灾区”，占同期金融犯罪案件总量的85%。案件类型则逐渐呈现多元化趋势，以P2P、私募基金为犯罪手段的案件增长较快。

北京市朝阳区检察院副检察长吴春妹在出席某论坛上表示，从2016年8月该院专门成立金融犯罪检察部至今，除2018年P2P集中爆雷之外，私募基金刑事案件的数量每年增长1.5倍，涉案金额更是呈几何数上升。“我们目前接到的公安机关移送的私募案件最大数额已经达到300多亿元。”

那么，刑事风险点在哪里？

“私募基金的刑事风险主要在于非法集资。”最高法院研究室刑事处副处长喻海松参与起草了多份司法解释。他通过中国裁判文书网搜索发现，2011年至今的600多份涉及私募基金的刑事司法文书，相关罪名多为非法集资类犯罪，包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，此外也涉及非法经营罪、普通诈骗罪等。

国家检察官学院院长黄河博士表示，非法集资是一个涉众型的经济犯罪，同时又是一个标准的行政犯罪。从行政刑法的角度来看，它具有双重的违法性：一是行政违法，这是前提。第二是情节严重的可能涉刑事违法。

从《私募投资基金监督管理暂行办法》来看，所谓私募基金是指依法的以非公开方式向投资者募集资金设立的一种投资基金。

这里强调三个关键：第一是依法登记和备案；第二是依法募集资金；第三是依法投资运作。这三个“依法”恰恰就可以看出私募基金与非法集资交集的重点在于是否合法，是不是非法。所以，它的交汇点有两个点，一个是非法性，第二个是非法占有。

一个司法解释和一个会议纪要体现了司法机关对于金融立法滞后于金融创新的从严打击的应对方式，要求金融创新需要更加重视合法、合规审查，特别是刑事合规审查。金融案件的审理可以在没有相应的法律规定的情况下，援引金融监管机构的规定作为参考依据。所以，从这个意义上讲，如果稍有不慎，私募基金募资行为就有可能被认定为非法集资。

集资行为的认定，需要分析以下几个条件，一是集资的主体要合法，二是集资的目的要合法，三是合资的方式要合法，四是集资的行为要合法。如果这四点不合法的话，就经不起实质审查，经不起审查无限的非法性认定的判断。这几个条件缺一不可，否则就有可能被认定为被非法，任意环节的不合规，哪怕投向是真实，都有可能涉嫌非法集资。

非法占有的认定，主要看有两个非法，一个是非法集资，这是前提。第二个是非法占有目的的认定问题。2010年司法解释有七种列举情形可以来认定非法占有目的，比如肆意挥霍、携款潜逃。司法解释有规定，都是根据推定规则来认定非法占有目的，从一些基本信息推定你符合非法占有为目的。

值得注意的是，非法占有并不以结果而论，比如大家熟知的e租宝，案发时资金链尚未断裂，但这并不影响其非法占有目的的认定。拆东墙补西墙，用后续投资者的钱支付前期投资者的方式来吸收集资款，维持非法集资骗局的继续，这种投资方式不仅使后续投资人的利益处于风险之中，也体现了其不具备通过正常生产经营的盈利模式归还全部投资人本息的能力。另外，e租宝集资款的吸收规模达到了760亿，为了维持犯罪的高昂成本，比如用21亿元发工资做绩效，还有20亿元用来收购推广的理财公司，还有4.8亿元高额的广告费，用12亿元为了充门面租高额写字楼的费用等，这些违背经营规律和常识的行为都可以作为非法集资的依据。

而从“刑事一体化”的角度来考量私募基金与非法集资的关系时，则需要通过用穿透式的证据收集审查方法来侦查办案。

比如按照私募基金投资管理办法规定，以合伙企业组成形成的私募基金为例，募集机构为了发行私募基金，与投资人组建合伙企业，一名投资人归集其他数名甚至几十名小额的出资人资金，再以其个人名义进行申购，登记的合伙人人数可能在50人以内，形式上是合法的，但如果进行穿透式的核查，所有参与投资的人数将超过50人，就有可能实现了非法集资。

对通过虚假身份、虚假项目、虚假账户掩护私募基金经营模式，资金真实去向，特别是设立关联公司罚没缴标，资金假存管真控制，利用智能投顾、拆封错配期限等方式掩饰股权的结构、资金的流向、实际控制人等关键信息可以通过大数据分析进行穿透，实现穿透账户、人员身份、关联公司、真实交易和资金走向等金融交易的全过程，有效防范和打击利用私募基金进行的非法集资。

在关系复杂，层级众多，大量资金频繁流转海量的背景下，如果用“刑事一体化”的方式穿透有三个要点：一个要点是要紧紧把握非法集资的构成要件，这是穿透的方向。第二个要点是一定要紧紧把握私募基金是否合法的要点构建几个关系图：人员关系图、资金流转、关联公司、股权结构和项目虚假图。这几个关系，这是穿透的方法。第三个要点，一定要尽快的调取相关基金公司的涉及资金流转、关系架构等电子数据，这是能否穿透的关键。

随着科技的不断发展，通过对穿透式审查思路和方法的介绍，更加重视刑事合规，也可以让执法司法人员掌握科学方法，更加精准的打击试图以身试法者，对管理者形成威慑，让私募基金与非法集资的距离越来越远。

以上内容仅代表作者的个人观点，不构成投资建议，投资者应基于审慎的态度做出自主决策，风险自担。

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