私募基金受疫情影响的热点问题及应对之策

1、如因疫情影响，私募基金募集和投资中面临基金募集合规压力以及基金投资人实缴期限、基金投资期、基金退出期到期而无法如期履行等问题，投资人、基金管理人分别如何应对？

根据五部门发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》相关规定，我们理解，私募基金募集过程中的底线性合规风控要求并不因疫情而改变，包括合格投资者确认、风险承受能力测评、产品风险评级和匹配、反洗钱审查、电子合同签约真实性和有效性审查等。

疫情可能对私募基金的投资人实缴能力产生影响，也可能影响基金投资和退出环节的尽调和交易谈判、工商确权、担保登记等。对此，管理人应本着勤勉尽责，及时发现和梳理疫情可能造成的影响，及时进行对内对外沟通，对内可通过合伙人会议以及履行合同约定的信息披露，对外可通过信函或补充协议等。

对于到期无法履行义务的问题，如果确系受疫情影响，建议管理人与投资人协商一致对相关期限进行延期，并履行监管规定以及行业协会规定的相关程序。

2、疫情如何影响私募基金备案和信息报送？

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、基金业协会最新备案须知，私募基金应于募集完毕后20个工作日内完成备案手续。而由于疫情影响，基金募集中的合格投资者确认手续、托管户和监管户等银行账户开立、工商确权登记甚至投资人的缴纳出资等事项均可能因此推迟或存在现实障碍，私募基金备案量可能受此影响下降。最新备案须知分别明确规定了契约型基金、公司型或合伙型基金的“募集完毕”标准，在此背景下，私募基金管理人可待障碍消失后再行完成私募基金备案前的募集手续，备案环节的合规压力较小，但无法尽早完成备案将导致基金对外投资延迟的压力增大。（详见《中基协严厉回应“行业惯例”未备案即投资明确被禁》）

对于新设立的私募基金管理人而言，受疫情影响，基金设立和募集效率降低，首支基金压力增大，为此基金业协会已于2020年2月1日发布《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》（以下简称《通知》），《通知》第三点系“适当延长新登记私募基金管理人完成首支私募基金产品备案时限”的规定，自2月1日起，6个月内办理完毕首支私募基金产品的期限延长至12个月。按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定，原先6个月内未备案首只私募基金产品将被协会注销管理人登记的时间现延长为12个月。

3、疫情影响下，私募基金管理人如何向投资人做好信息披露？

私募基金管理人需履行恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉等信义义务，在疫情影响期间做好信息披露和与投资人的沟通工作。具体应根据基金合同/合伙协议等合同约定、《私募投资基金监督管理暂行办法》第24条以及《私募投资基金信息披露管理办法》第17条的规定，定期如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配等以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。根据《私募投资基金信息披露管理办法》的规定，管理人应在每年结束之日起4个月内向投资人披露因疫情所造成的损失承担情况。

合同约定的信息披露方式一般包括合伙人会议、邮件、挂号信和快递等方式，虽有疫情影响，但邮件及有限的快递方式应不存在履行障碍，管理人需穷尽可实现的沟通方式履行信息披露义务。如未约定或约定的方式存在履行障碍的，私募基金管理人应及时通过电子方式或在线沟通向各投资人说明疫情影响期间的信息披露期限和方式，做到勤勉尽责。

至于何种情况属于“重大信息”，我们理解，本着勤勉尽责的原则，管理人需根据投资管理经验从严判断疫情影响期间的“重大信息”并披露，如基金已实缴未备案并可能进一步影响基金对外投资、基金开立相关银行账户情况、基金投资项目的经营情况、基金退出投资项目是否顺利、投资收益能否按期兑付、嵌套投资结构中各投资环节是否受到疫情影响以及管理人正在采取或拟采取的应对措施等。

4、疫情是否会影响股权投资的退出？会影响哪些行业的股权投资退出？对于投融资方有什么风险？投融资方如何应对？

疫情应该会影响部分股权投资的退出。由于疫情防控需要限制人口聚集、限制交通出行，因此，包括餐饮、旅游、影视等人口聚集性行业2020年春节创收可谓惨淡！仅就影视票房来说，数据表明：2020年大年初一票房仅为181万，而2019年同期票房高达14.58亿，[1]约为2020年同期票房的800倍。后国家层面及各地政府延长春节假期，工人无法复工，对于中小企业的经济创收来说，更是“雪上加霜”。结合新型冠状病毒治疗药物研发时间、天气温度等多种因素综合考量疫情持续时间，预测投资于餐饮、旅游、酒店、影视、交通运输、房地产以及教育培训等行业股权的，如果约定的退出时间为2020年上半年甚至2020年全年的，其按约退出可能会受疫情影响变得困难。

股权投资难以退出的，投资方将不能按约收回投资款以及投资收益。如果存在多层投资结构的，可能会影响到其他投资者的按约退出。因此，投资方的风险包括投资目的（暂时）无法实现、对投资结构中其他缔约方的违约风险以及涉诉风险等。对融资方来说，其风险首先是因疫情影响间接导致的经营风险、破产风险，其次是对投资方的违约风险以及涉诉风险。

投融资方应理性应对疫情对股权投资所造成的影响。建议投融资方在衡量违约损失的基础上，通过商业安排达成合意以变更原协议，以争取交易双方以及多方因疫情影响而产生的损失达到最小。此外对于前述行业的公司而言，如果其与投资方签署了对赌协议或发行债券，而疫情无法在短期内控制，可能造成对赌失败、债券违约。如为上市公司且大股东或实际控制人以股票质押方式进行融资，近期股票有可能出现大幅下跌，一旦跌破合同中约定的平仓线，则面临被强平风险。虽然证监会已经在2月2日《答记者问》中表示可以申请展期，但是仍不排除会有一定风险。

5、疫情是否会适用投资协议中的不可抗力条款或情势变更条款？如适用，对协议各方而言有何种法律后果？当事人主张适用何者更容易为法院所支持？

当事人很可能会主张适用投资协议中的不可抗力及情势变更条款以减免责任或者解除合同，但法院是否会支持还有待司法实践的检验。

对于不可抗力来说，根据《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于“新型冠状肺炎”的突然爆发，甚至连医学专家都没能预见，至今也尚未研发出可以彻底治愈的药物。因此，至少就目前来说，当事人在争议中可以主张本次疫情的发生属不可抗力事件。

此外，北京市第二中级人民法院课题组《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案》一文认为：非典型肺炎至少在当时是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件,是一种自然灾害。[2]鉴于本次疫情与2003年“非典”较为相似，当事人在争议中也可以据此主张“新型冠状肺炎”属不可抗力事件。但在司法实践中，本次疫情是否属不可抗力事件，还有待最高院层面出台具体规定或者有待对司法实践的观察。

对于适用不可抗力的法律后果来说，如果法院认定本次疫情属不可抗力情形，且合同中不可抗力条款对各方当事人如何承担责任进行明确约定了的，合同当事方即根据合同约定承担责任。在合同未对不可抗力情形下的责任分担进行明确约定的情形下，当事方即可根据《合同法》第117条的规定，主张根据不可抗力的影响程度免除部分或者全部责任，或者根据《合同法》第94条第1项的规定主张解除合同。在第一种情形下，当事方需证明疫情对合同义务履行的影响，也即本次疫情与合同义务难以履行的因果关系；在第二种情形下，当事方需证明疫情的发生致使合同目的无法实现，也即本次疫情与合同目的无法实现之间的因果关系。

实践中，当事方可能要结合投资协议的签订时点、疫情发生的时点、投资退出的时点、疫情对投资合同当事方义务履行的障碍、合同义务不能履行的程度等进行证明。法院或者仲裁机构会综合合同的具体约定以及合同履行的实际情况进行判断。

2003年“非典“疫情发生后，最高院出台了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，其中第3条第（3）项规定“……因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

对于投资协议来说，与其他租赁合同、劳动合同、运输合同等不同的是，投资有风险，风险包括市场风险，投资协议是否会因为政府为防止本次疫情而采取的措施“直接导致合同不能履行”，或者“致使合同当事人根本不能履行”？我们认为虽然要结合个案进行判断，但法院对投资协议适用不可抗力可能较为严格。

值得关注的是最高人民法院第三巡回法庭2020年2月3日在其公众号《疫情让企业不能如约履行合同怎么办》一文中指出，“疫情期间，为了保护人民群众的生命健康，人民政府依法采取了延迟复工等紧急措施。在这种情况下，很多企业已经签订的合同无法继续履行，面临违约的风险。根据民法总则及合同法的相关规定，因受疫情影响不能如约履行的企业，根据具体所受影响享有不可抗力的全部或部分免责权。”该文肯定了因疫情造成违约可适用不可抗力，但是对通常为金钱给付的金融业务合同能够在多大程度上适用需要持续关注。该文同时指出“但是，合同法同时规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”这在一定程度上可能代表了当前司法部门的观点。根据该文，需注意不可抗力免责权需要及时行使，即第一时间通知对方，解除或变更合同，否则，延期通知又未达成合意的情况下，扩大的损失不能免责，将会造成不必要的纠纷和麻烦。

对于情势变更来说，《合同法解释（二）》第26条规定了情势变更条款：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

情势变更的客观表现在一定程度上与不可抗力以同样的事实原因出现，某一事件既可能引起情势变更，也可能构成不可抗力，二者的区别取决于该事件对合同履行的影响程度。[3]不可抗力直接导致合同无法履行，而情势变更情况下，合同履行变得艰难或者没有必要继续履行，继续履行会造成当事人的利益严重失衡。

对于适用情势变更的法律后果来说，适用情势变更主要有变更合同和解除合同两种：变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理；根据案件的具体情况，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。[4]与适用不可抗力的法律后果不同的是，不可抗力的法律后果在于免除当事人的责任，而情势变更是以危险的公平分担为目的。[5]我国法律体系下，情势变更与不可抗力不能同时适用。

司法实践对于情势变更的适用同样是严格谨慎的。在《合同法解释（二）》发布三天之后，最高院就专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，该《通知》要求对于《合同法解释（二）》第26条的情势变更条款，各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。此外，即使适用情势变更条款，变更合同优先适用于解除合同。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)之情势变更问题的理解与适用》一文指出：“基于合同法鼓励交易的精神，应以变更合同以恢复双方当事人利益平衡促使双方继续履行合同为第一选择，只有在合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致请求解除合同时，再考虑作出解除合同的判决。”

相比不可抗力，情势变更可能更容易被适用于疫情对于投资协议的影响。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)之情势变更问题的理解与适用》一文指出“……一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如’非典事件’。因此，因为情况发生重大变化，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门……而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。”该论述指出类似“非典”疫情等突发事件系引入情势变更制度的原因之一。此外，根据前述《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条第3项：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理……”“公平原则”与“情势变更”是较为类似的，从本质上来说，情势变更是公平原则这一法律原则的具体规定。并且，本次疫情属整个中华民族面对的困难，投资协议当事人通过情势变更条款变更合同约定的，也可以减少疫情对于金融市场所造成的影响，减少金融风险的累积。因此，投资协议受疫情影响重大的，相对于不可抗力条款，我们更加建议情势变更条款的适用。

6、因疫情影响，股票市场跌幅重大，私募证券投资基金是否会成片“暴雷”？基金管理人如何履行管理人责任？如造成投资损失，管理人可否减轻或免除责任？

2月3日开盘后，虽然逾3000只股票直接跌停，但仍有不少医药股涨停。私募证券投资基金投资于问题四所述餐饮、旅游、影视等行业、投资期限在2020年上半年届满的，且管理人未与投资人就疫情对基金的影响以及应对措施协商一致的，基金可能会出现“暴雷”的情况。总的来说，2019年因为多种因素影响，管理人压力重重，2020年开年又遇到疫情的影响，管理人的压力要倍增了。

管理人义务一般来自于法律法规规定的义务以及合同约定的义务，如信息披露义务，勤勉尽责义务等。除了严格履行这些义务，在国家发生疫情的情况下，管理人基于保障投资人利益的考量，需要制定策略来减少投资人的损失，并与投资人协商一致。不建议管理人把疫情对投资者造成的损失完全归因于疫情而主张投资者自担投资风险，也不建议管理人自行采取措施进行应对而不与投资者沟通协商一致。

因为私募证券投资基金属于非保本保收益产品，投资人也均是适格投资者。资管产品强调“卖者尽责、买者自负”，在管理人已经充分尽到法律规定以及合同约定的义务后，投资风险即由投资人承担。也即在不存在其他因素的情况下，因疫情间接影响所造成的投资人损失，投资人应自担风险。当然，如果管理人在基金“募、投、管、退”过程中存在违法违规或者违约行为，如承诺保底、未进行投资者适当性调查、不当推介、投向错误等，投资人的损失就不完全是市场因素了。

7、如因疫情影响，在投资协议约定的“对赌”期限内无法完成约定业绩或完成上市目标，“对赌”双方如何应对？

对于疫情对“对赌”条件的实现所造成的影响，我们建议当事人及时研判疫情对当事人对赌条件按约实现的影响程度，在此基础之上协商变更对赌条件，以实现疫情对合同多方利益造成的损失最小。协商不成的，如问题五所述，建议根据情势变更条款向法院或者仲裁机构主张变更对赌条件，使合同当事方的权利义务重新达到平衡。在既无法协商一致变更合同，又无法协商解除合同的情况下，处理此类司法纠纷时，法院可能首先根据当事人的请求，结合案件证据情况，详细审查合同是否符合法定解除和约定解除条件。在不具备解除条件的情况下，法院将进一步审查合同中的相关条款，运用合同解释的各种方法，并结合疫情实际情况，妥当确定当事人的损失，合理分配风险。

8、如因疫情影响导致投资协议中约定的工商变更登记、证章照交接等事项无法在约定期限内完成，如何应对？

建议当事人及时协商变更投资协议相关程序性事项的履行约定。虽然根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》，部分地区工商局可能在2月3日已开放服务。但在疫情期间，各地企业复工时间并不一致，如上海、广东、浙江、江苏等地系不得早于2月9日24时，湖北地区企业复工时间系不早于2月13日24时。投融资方认定相关程序性事项是否无法完成不一致的，可能导致争议的产生，对此，建议合同当事方及时协商变更合同。

以上内容仅代表作者的个人观点，不构成投资建议，投资者应基于审慎的态度做出自主决策，风险自担。

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