遗嘱信托设立及运作过程中的热点问题探讨-财查到

　　伴随着社会财富创造能力的不断提高，私人拥有的财富数量和种类日益增加，财富传承已经成为自财富创造之后另一备受社会各界关注的热点领域。与此同时，伴随着财富传承概念的日益火爆，遗嘱信托的出镜率也不断提高，社会上各种关于遗嘱信托的说法也是层出不穷。所以，有必要拨开遗嘱信托的神秘面纱，使之成为私人在财富传承过程中敢用、会用、好用的工具。为此，本文就遗嘱信托设立及运作过程中的热点问题结合实务做些探讨。

　　一、遗嘱信托设立的法律要件和审查规则探讨

　　遗嘱信托可以简单地理解为“用遗嘱设立信托”。即，通过订立遗嘱的方式，设定信托的内容，并以生效遗嘱来激活信托关系，以信托方式来实现财产个性化管理和传承。所以，对遗嘱信托的成立和生效要件的评判自然也分为遗嘱阶段和信托阶段两部分，而只有遗嘱、信托两部分均获得法律承认及许可，遗嘱信托方才生效，遗嘱信托的目的实现方才获得法律保障。同时，遗嘱和信托的关系是基础和上层，在遗嘱信托中，订立有效的可执行的遗嘱是基础。关于遗嘱的成立、有效、可执行的重点问题如下：

　　（一）遗嘱相关问题

　　首先，法律对遗嘱的定义。对于什么是“遗嘱”，大家都已经不陌生。遗嘱的主要作用为：自然人生前通过一定的方式，对其本人死亡后遗留的财产分配给谁、如何分配等事宜进行事前的安排。遗嘱继承和法定继承相对，如果自然人生前没有遗嘱或遗嘱无效，那么，其遗留的财产就按照《继承法》规定的法定继承顺位分配给法定继承人。所以，遗嘱也可以简单理解为排除法定继承而满足个人定向、精准财产流转的继承工具。

　　其次，遗嘱从成立、有效到可执行需要分为三个阶段进行评判。第一阶段为遗嘱的成立。从法律上说，遗嘱的成立，是指遗嘱的客观存在性，依据《民法总则》需要满足以下条件：

　　1.自然人有完全民事行为能力。简单说自然人有辨认自己行为后果的能力，不存在遗嘱年龄不够或神志不清的情形。

　　2.订立遗嘱的意思表示真实。简单说自然人具有适法行为，订立遗嘱完全自愿，不存在受到欺骗、胁迫等违背自身意愿的情形。

　　3.遗嘱没有被修改或撤销。简单说自然人没有对订立后的遗嘱内容另行修改或撤销。

　　如果上述这几点具备，遗嘱便可以成立。

　　第二阶段为遗嘱的有效。从法律上说，遗嘱的有效，是指遗嘱的法律认可性，即法律对其评价正面允许其按照设定的内容追求其目的。依据《继承法》需要满足的条件为：遗嘱无违背法律和公序良俗的内容。同时，从实践上来说，影响遗嘱法律认可性的不利因素一般包括：遗嘱内容被篡改，遗嘱中处分的财产不合法（包括处分夫妻共同、代持财产，财产不合法、限制处分等），遗嘱中未保留特留份，遗嘱没有给胎儿保留继承份额等，遗赠给“婚外情人”，多份遗嘱内容冲突，遗嘱形式不合法等。

　　第三阶段为遗嘱的执行。从法律上说，遗嘱的执行，是指遗嘱的可执行性，遗嘱即使经过判定有效，但是也存在遗嘱目的无法实现的情形。对遗嘱的可执行性造成影响的因素包括：遗嘱继承人、受遗赠人先于遗遗嘱人死亡的，遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的，遗嘱继承人丧失继承权的，遗嘱中的财产不存在，遗嘱中设定的义务或条件未实现，存在遗赠扶养协议冲突等。

　　由上述关于遗嘱内容可知，判定遗嘱的成立、有效、可执行的法律依据是《民法总则》、《继承法》、《婚姻法》等，此时对于遗嘱的评价还不涉及《信托法》的适用。

　　（二）设定信托问题

　　对于遗嘱中的信托，由遗嘱人单方面规划安排信托事务，而对其法律评价不是即时完成，是以遗嘱有效这一条件作为激活信托成立和有效判定程序的因素。

　　首先，在遗嘱信托中，遗嘱的目的不同于传统继承式遗嘱的以遗产定向分配给谁为目的，而是以遗嘱中具体设定信托为根本目的，遗嘱的目的旨在激活信托。即遗嘱内容为：明确信托目的、确认受托人选任规则、确认信托财产的范围、确认受益人的范围，根据个性化需求设定可执行的私人信托规则，为受托人管控信托财产实现信托目的指引信托方向。

　　其次，信托的成立和有效分为两个阶段进行评价。

　　第一阶段为信托的成立。从法律上说，信托的成立，是指信托的客观存在性，依据《信托法》需要满足以下条件：

　　1.遗嘱被评价为有效且无实质性执行阻却。即依据《民法总则》、《继承法》、《婚姻法》等涉及遗嘱有效的规则，遗嘱外观、内部结构均符合法定要件，遗嘱有效可以遗嘱程序激活遗嘱内容（信托），同时，不存在遗赠扶养协议冲突等实质性阻却信托目的、信托财产、信托受益等执行阻却因素。

　　2.受托人可识别并接受信托。即依据《信托法》第八条的规定，采取遗嘱形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。所以，如受托人接受信托，则信托成立，如受托人拒绝承诺，则按照信托安排或是信托法中的受托人选任规则继续确认受托人。

　　第二阶段为信托的有效。从法律上说，信托的有效，是指信托的法律认可性，即法律对其评价正面允许其按照设定的内容追求其目的。依据《信托法》需要满足的条件为：信托无违背法律和公序良俗的内容。同时，从实践上来说，影响信托法律认可性的不利因素一般包括：信托目的不合法，信托中处分的财产不合法（包括处分夫妻共同、代持财产，财产不合法、限制处分等），信托财产不能确定，受益人或者受益人范围不能确定等。

　　至此，遗嘱信托生效，委托人、受托人、受益人之间的信托关系正式建立，信托财产的独立性得以保障，信托得以开始运作。

　　二、实践中设立遗嘱信托的主要人群探讨

　　从笔者的实务统计来看，单亲家庭有未成年子女、父母或兄弟姐妹有疾病、家庭关系不和谐、家族企业主、婚姻不和睦、具有涉外学历生活等背景因素的人士对于遗嘱信托需求旺盛，同时遗嘱信托的效果能够很好的满足遗嘱（遗赠）继承、生前赠与、意定监护、遗嘱监护等法律工具的不足，可以高度灵活的按照自身的想法，以自己的规划为宗旨，完成对财富传承、子女生活、企业长青、家族繁盛等的复杂、长期、多元化需求。

　　比较有代表性的遗嘱信托需求如下：

　　1.当事人离异或未婚，身边有未成年子女需要抚养，对于孩子的另一亲权人比较失望，不认为在自己去世后对方可以尽到家长责任，所以不希望孩子的另一亲权人在日后以监护人身份掌控未成年子女的财产，所以，需要通过遗嘱信托方式安排财产传承，确保自己孩子的长期财产利益。

　　2.当事人自身至今未婚，父母或兄弟姐妹有疾病，担心自身去世后患有疾病的父母或兄弟姐妹无法继续得到较好的照顾，希望通过遗嘱信托的方式保障在自己去世后自己的财富能够继续支撑父母或兄弟姐妹安享余生花销。

　　3.再婚家庭，或夫妻关系紧张但是又因种种理由不愿意离婚的情形下，夫或妻一方希望将自己名下的一切财产通过信托的方式进行安排，保障自己的孩子、父母或兄弟姐妹、侄子侄女等其他近亲属可以长期享受自己的财产利益。

　　4.家族企业的业主认为自己的子女无法接班企业，或希望在自己死亡后，企业利益能够继续流入自己的家族，自己的子女、配偶、父母、兄弟姐妹可以在不经营企业或无能经营的情形下，依然可以依靠企业的利益过上富足的生活。

　　5.具有国外学历和生活经历背景，对遗嘱信托这一法律工具在财富传承中的作用高度认同，将遗嘱信托作为安定生活的必备内容之一，认为遗嘱信托对其尽到对家庭的责任，提前规划个人财富传承方案，缓释因死亡带来的手足无措感，保障家庭成员未来的幸福生活至关重要。

　　6.家庭关系不和谐，父母和子女关系紧张，父母不希望财产给子女（与子女关系不好或其配偶关系不好），希望财产留给孙子女，但是又担心自己死亡时孙子女未成年，子女擅自处分财产，所以，通过遗嘱信托方式保证孙子女在成年之间的财产安全性。

　　7.父母担心子女的婚姻不稳定，虽然希望自己的财产在自己去世后全部留给子女，但是又不希望以遗嘱继承方式一次性全部给子女，希望可以按照年份逐年逐步以及根据子女的婚姻的情况来分批分次的交付财产。

　　三、设立遗嘱信托是否需要登记的探讨

　　依据我国《信托法》第十条的规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据上述的第十条的法条内容，很多文章认为我国目前遗嘱信托是无法开展，主要由于信托法第十条的登记生效要件限制了遗嘱信托的有效性。对于这种认识，我们仔细分析一下《信托法》第十条的文意及信托法全篇后，至少可以确认以下几点：

　　1.对于将信托登记或是信托财产登记作为信托生效的必备要件的，必须要是我国法律或者行政法规作出的规定。

　　2.信托法本身并没有关于遗嘱信托必须登记生效的规定。

　　根据上述得到的两点认识，我们查询我国目前全部有效的法律、行政法规中涉及“设立信托”、“信托财产”、“信托登记”的条文后，得出的结果是：直到目前，我国没有任何一部法律或行政法规对设立设立信托或信托财产设立了登记生效要件。所以，我们得出的结论至少包括：到目前为止，登记不是遗嘱信托设立的必备要件（有或没有不产生实质性影响）。在遗嘱信托的评判因素中，包括成立、生效以至于执行性因素的评判，但是登记因素并不是必须的。

　　对于现实中存在的银保监会主管的信托登记和司法部主管的公证遗嘱备案的评价。

　　2017年银保监会发布的《信托登记管理办法》和之后的《中国信托登记有限责任公司信托登记管理细则》的立法背景为，规范信托公司信托计划相关事项，控制营业信托风险，为“卖者尽责、买者自负”规则逐步替代“刚性兑付”潜规则，提高对营业信托的行政管理水平而制定的。管理细则明确了信托登记各个环节的执行要求，对预登记、重新申请预登记、补充预登记、初始登记、变更登记、终止登记、更正登记的适用情形、需提交的登记信息、登记方式等进行了细化。但是，作为监管部门的部门立法，其出发点是便于行政管理的需要，是专门针对营业信托有效监管，防止营业信托出现风险和野蛮生长而生的，与信托法中的“设立信托”、“信托财产”登记作为信托生效要件有明显区别。

　　2013年司法部律师公证工作指导司和中国公证协会联合向各地下发《关于开展全国公证遗嘱备案查询工作的通知》的背景为，进一步发挥公证“预防纠纷，化解矛盾”的职能价值，对公证遗嘱信息依托公证遗嘱备案平台进行统一登记，将自公证制度恢复以来全国公证机构已经办理的几百万份公证遗嘱档案转换为数字化模式，为司法、登记、行政等机构及时查询自然人生前的遗嘱情况，准确处理私人遗产分配等事宜提供基础法律凭证保障，为我国《继承法》中的遗嘱检定规则探索实践路径。所以，信息平台建设的目的是推进公证信息化建设，通过对已经办理的公证遗嘱类信息进行登记，便于日后在查询死者遗嘱情况、选定继承模式、处理继承纠纷时提供可靠的证据。

　　四、不动产能否设立遗嘱信托的探讨

　　很多文章报道一再强调不动产不合适作为信托财产设立遗嘱信托，主要的理由就是依据《物权法》中关于物权登记的规定，认为遗嘱信托中以不动产作为信托财产，需要对不动产的物权由委托人处变更为受托人处后信托才能有效。对此问题，笔者以为：

　　首先，物权法中的登记制度规制的是交易行为，即将物权登记在不动产登记簿的目的是为了通过登记的公示公信功能，保障不动产交易的安全，维护权利外观原则和善意第三人的利益。所以，必须强调，登记簿是配合交易行为（典型如：不动产出售）的，是维护交易安全的方式。反过来，不是交易行为的物权变动，并不受登记簿登记的限制。例如，《物权法》第28条、29条规定的法律文书或者人民政府的征收决定，因继承或者受遗赠取得物权的情形。同时，《物权法》31条的非依法律行为享有的不动产物权变动规则也从反面对此进行了佐证。

　　其次，遗嘱信托的出发点是死后的遗产处理安排，运作背景是人的死亡，所以，一方面，信托有效的前提是遗嘱生效，而遗嘱一定是死亡以后才开始处理遗产，如果要求死者生前将房产转移给受托人明显不符合遗嘱信托的目的，生前过户也不符合社会基本生活常识和习惯，死者在其健在情况下自然是自己管理财产，受托人、信托并不会存在。另一方面，在遗嘱人死亡后，信托财产转移给受托人的目的是使得受托人可以管控财产完全履行信托义务，而对遗嘱人来说，可以肯定的是，信托绝对不是交易，目的不是为了转移不动产物权给受托人就结束了，受托人获得信托财产不是目的而是手段，而是为了更好的运作信托。所以，将不动产作为信托财产转移给受托人就自然不需要以登记作为要件。

　　最后，遗嘱信托的目的就是改变继承规则，即不因死亡而立刻发生继承人继承财产的情形，而是借由信托可让不动产克服死亡影响而进行更加稳定、持久的有效管理，满足死者对财产个性化传承在时间、空间、方式等方面的需要。所以，信托本身就已经改变了传统的死亡财产被分配给继承人的模式，在遗嘱人死亡后，所有享有法定继承权资格的人员并不能对信托财产主张通过继承取得所有权，必须尊重遗嘱人的信托安排（除非能推翻遗嘱信托），以至于，不动产是登记在死者名下还是受托人名下并无本质影响，信托文件已经明确了受托人对不动产的管理支配权力，尤其当受托人是消极管理时更是明显。

　　五、所谓的双重所有权疑惑探讨

　　很多专家学者认为英国信托财产所谓的双重所有权无法被大陆法系的一元所有权的物权体系所包容，是个被广泛探讨的领域。双重所有权想要融入一元所有权体系是个无解的局面似乎宣判了信托中国化的死刑。本文以为，由于自然语言不完全匹配翻译失误、法律语言概念转换缺失等问题，所谓的“信托双重所有权”疑惑可能是个美丽的错误。

　　大陆法系民法中的所有权概念最早发端于罗马法，并在罗马法为世界各国继受的历史进程中不断被完善和充实，在欧洲大陆随着封建因素不断被剥离，社会因素、经济因素不断被充实，现代民法意义上的完满状态的所有权概念以及其独特的绝对性、排他性、永恒性终于展现在世人面前。可见，所有权的概念不是一蹴而就的，而经历了一个不断被充实、精炼和抽象化的过程，各种权利因素相互影响相互博弈经过沉淀最终稳定成为所有权的内涵和外延。如在西罗马帝国时期，罗马法中的所有权就包括：奎里蒂（市民法）所有权、裁判官法所有权、善意拥有、公地占有、行省土地所有权等多种形式。

　　同时，英国在威廉征服后，强大的王权造成英国不同于欧洲大陆的封建格局（封臣效忠对象不同），选择了不同与大陆法系的法哲学体系和司法体系。所谓的所有权仅仅具有政治意义（英国国王是名义上的唯一的土地所有权人），以土地保有制度为基础建立的地产权与大陆法系的所有权具有等效作用，而地产权的权利因素由一系列权利单位聚集而成，这束权利可自由的按照时间、空间进行分配而并行不悖，也就造就了其普通法下的权利和衡平法下的权利格局。一部分权利被授予普通法权利人，另一部分被授予衡平法权利人，而两部分合在一起组成了地产权的完整状态。不过，由于大陆法系的抽象化、概念化、体系化法律传统，所有权的概念一定是高度抽象化的，任何试图剥离概念组成因素独立的做法都会导致逻辑体系混乱甚至体系崩溃，这就导致所有权的概念高度依赖各抽象法益因素组成，构成所有权的各项权能（如常见的占有、使用、收益、处分等）可以被单独负担义务成为利益实现的保障（如用益物权或担保物权），但是权能及其保障的利益仍然只能被统摄在所有权这一唯一外壳之下，如果被强行分离出去单独抽象为另一个概念，所有权的逻辑构建的大厦瞬间就分崩离析，所以大陆法系的所有权不可能存在一物多个所有权的情形。

　　遗憾的是，在大陆法系引入信托制度时，由于缺少对英国法思维体系、概念的了解，无法用恰当的法律逻辑和法律语言去进行语境转换，以至于，为了便于尽快引入信托发挥效能，便使用了大陆法系的概念去强行转换英国法概念，以至于，造成对地产权概念以所有权替代，将权利束中的权利分配宣传为存在双重所有权等。所以，信托作为在国家法律供给不足情形下，国家允许私人在许可的范围内私人造法对私人财产进行管理的法律制度，其经济价值、法律价值是伴随着生产力的提高，法律的完善，社会的发展而不断充实的，是具有法律经济学意义上的进步意义的。

　　所以，本文相信，对于所谓的信托双重所有权的困惑一旦被释疑，社会对信托制度的价值和信任度会大幅度的提升，可以想见在不久的未来，个性化、高质量的财富管理时代必将到来。

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