私募是代持的禁地?

来源:肖飒lawyer 2020-03-10 13:09:00

摘要
顾名思义,代持是指实际出资人或股份认缴人与他人约定,以该他人名义代实际出资人或股份认缴人成为工商登记的名义股东,并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。代持作为一种常见的商业行为,在很多投资领域都广为存在,私募行业也不例外。在私募机构成立阶段和私募基金募集阶段,总有些投资人因为某些特殊原

顾名思义,代持是指实际出资人或股份认缴人与他人约定,以该他人名义代实际出资人或股份认缴人成为工商登记的名义股东,并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。

代持作为一种常见的商业行为,在很多投资领域都广为存在,私募行业也不例外。

在私募机构成立阶段和私募基金募集阶段,总有些投资人因为某些特殊原因,不能或不愿将股份(份额)登记在自己名下,而选择由别人代持。

当前,在私募机构成立阶段,对有代持情况的申请机构,中基协明确不予登记备案

但由于代持协议只涉及到代持双方,具有隐蔽性的特点,并不是所有的代持都会被暴出,因此私募机构成立阶段的代持也从未彻底消失过,而在私募基金的募集阶段,更是难以杜绝代持状况。

代持是私募行业躲不开的话题,本周咱们就聊聊有关私募行业中代持的内容。

我们还是从问题着手探讨。

1、怎样理解《私募基金管理人登记须知》中关于禁止代持的规定?

2、在私募中,代持的无效情形有哪些?

3、在私募中,代持是否有刑事风险?


我们先看第一个问题,怎样理解《私募基金管理人登记须知》中关于禁止代持的规定?

在私募行业的相关法律文件中,明文将“私募”和“代持”联系起来的是更新后的《私募基金管理人登记须知》,这份文件是2018年12月7日由中基协发布的,该文件中中基协对于拟成立私募基金管理人中的出资人,也即申请机构的股东/合伙人要求:“严禁股权代持”。

虽然对私募机构成立环节明文禁止股权代持,但是否可以据此认定已经签署的股权代持协议无效呢?为了解答这个问题,我们还要看看其他有关法律的规定。

我国的《公司法》是承认股权代持协议的效力的。《公司法解释(三)》第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定合同有效。

(需要特别说明的是,对于代持问题,《公司法解释(三)》对有限责任公司的股权代持进行了明确规定,但尚无针对合伙份额代持的法律规定,司法实践中,针对合伙企业的代持问题,一般参照《公司法解释(三)》对有限责任公司的股权代持中的规定,即代持合伙企业份额的,一般认定为有效。)

也就是说除了《合同法》第52条规定的情形外,原则上代持协议会被认定为有效。我们再看《合同法》第52条是怎样规定的。

《合同法》第52条规定有下列情形之一的,合同无效:


  ①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

  ②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

  ③以合法形式掩盖非法目的;

  ④损害社会公共利益;

  ⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

到此,我们需要搞清楚的是:违反前述《私募基金管理人登记须知》中“严禁股权代持”的规定,是否可以认定为符合《合同法》第52条中的⑤的情形,而应定股代持无效呢?

答案是否定的。因为《私募基金管理人登记须知》的发布单位为“中国证券投资基金业协会”,该文件不属于“法律”,也不属于“行政法规”,所以即使违法了该规定,也不导致合同当然无效,也就是说不能据此否定私募机构成立中的股权代持协议的效力。


问题二,在私募中,代持的无效情形有哪些?

导致代持无效的情形还是不少的,作者在这仅举例子说明。

例一:公务员委托他人代持,代持协议无效。

原因是我国《公务员法》的规定,公务员是不能从事营利活动或者在营利组织担任职务的,而公务员投资私募机构或购买私募基金(公司型或合伙型),都可认定为是一种通过持有股权或权益从事营利活动的行为。

《公务员法》是国家法律,违反《公务员法》则符合《合同法》第52条⑤规定,因此公务员的通过代持间接介入私募投资的,应认定为无效。

例二:LP委托GP代持的,代持协议无效。

私募机构即私募基金都有合伙的形式。依据《合伙企业法》,有限合伙企业由GP执行合伙事务,LP 不得执行合伙事务合伙份额代持,LP委托GP代持的,如果执行该代持安排,虽然表面上完全符合《合伙企业法》的规定,但GP执行事务合伙人在执行合伙事务时,就意味着LP在执行合伙事务,这违反了《合伙企业法》的强制性规定,代持协议无效。

例三:特殊主体委托GP代持,代持协议无效

《合伙企业法》规定,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为GP。如果此类主体委托他人代持合伙份额,实际成为GP,代持协议无效。

此外,虽然某些代持行为很难找到违反法律、行政法规的强制性规定的情形,但从近来最高人民法院公布的几个有关股权代持的案例来看,其审判思路更加趋向于保护社会公共利益,采用的是违反《合同法》第52条④的事由来认定代持无效。


问题三,在私募中,代持是否有刑事风险?

2019年1月30日 “两高一部” 发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中规定,关于非法集资的“非法性”认定依据有国家金融管理法律法规、部门规章以及规范性文件。

《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》,以上“部门规章”或规范性文件中对“合格投资者的认定”,对“投资者数量的限定”等都有较为明确的规定,如果通过代持方式,变相的违反有关合格投资者或数量的规定,可以认定为具有“非法性”,本系列多次谈及此问题,一旦触及“非法性”,则刑事风险陡增。


写在最后:

虽然,代持作为一个广为存在的商业行为,在我国当前的法律环境下,代持一般会被认定为有效,但在我国私募领域,在私募机构成立环节被明令禁止,在私募基金募集阶段也存在着诸多法律责任,甚至涉及刑事风险,这似乎昭示着“私募是代持的禁地”。

鉴于目前私募行业风险不断加剧,为了尽量降低可知风险,作者在此建议,在私募行业中应规避代持行为。

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