填不动窟窿，就要背上集资诈骗罪？

开门见山，看到铜掌柜爆雷消息，还是心中一堵，飒姐对浙江互联网金融曾给予厚望，也非常喜欢杭州等地的秀丽风光。

这篇文字只是想提醒诸位平台老板和高管，认了，自首了，并不是事情的结束，而是刑事程序刚刚开始。大家面临最大的风险是：是否会一头栽进“集资诈骗罪”的怀抱，从此，面对十年以上甚至无期徒刑的结局？！

为了能够让大家做一个自我判断，到底自己是网贷行业最普通的非法吸收公众存款罪还是“万劫不复”的集资诈骗罪，今天给大家揭秘。（飒姐知道，飒粉中有不少曾在P2P公司担任过法务总监、业务副总、CEO、实控人的法律人，请大家务必心中有数，做好人生安排）

内 容 摘 要

1. 非法吸收公众存款与集资诈骗之对比 

2. 出现“窟窿”继续“发标”，成立何罪？

3. “非法集资”：不能不知的“四性”和其他
   

非法吸收公众存款与集资诈骗之对比

在浙江某根金融涉嫌集资诈骗的案件中，我们发现立案后家属因涉案资金也被冻结，几乎没有财力支撑聘请更为专业的律师进行辩护。但是，案子的定性是不是有问题，确实值得商榷。飒姐团队今天将非吸与集资诈骗的区别列出，希望提供给大家正确的辩护思路，以确保更多互金案件被公平公正的对待。

出现“窟窿”继续“发标”，成立何罪

一些网贷平台出现资金不能兑付的情况后，曾通过发短期标或增量发标等手段，以达到吸收资金、解决现金流断裂问题的目的。在这种“出了窟窿还发标”的情况，无疑就是“借新还旧”行为。

“借新还旧”这一术语，在许多“非法集资”类案件，尤其是集资诈骗案件中都经常出现。那么，是否存在“借新还旧”，就一定会被认定为具有非法占有目的，进而被认定为成立集资诈骗罪呢？

答案是：不一定，需要具体考察。

如上表所示，在最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，并没有明文将“借新还旧”列入“非法占有目的”的认定标准，而是强调了更具有操作性的八条标准：

 （1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

八项内容参差不齐，但总结后不难发现，规定的核心即在于：不管行为的具体目的是什么，也不问内心动机是否为了实现最终还款，只要行为与造成“不能返还集资款”的结果之间具有高度槪然性，就应当认为行为是具有非法占有目的的。反之，则不认为行为有非法占有目的。 

并且在实际案例中，对于“借新还旧”“拆东墙补西墙”方式实行的“非法集资”类案件，也确实没有全部按照集资诈骗罪进行处理。在“用于实际经营，并不必然导致不能还款”的情况下，法院也会通常网开一面，仅认定“非法吸收公众存款罪”。

例如，在某涉嫌非法集资的电商返利消费平台案中，集资人实际经营电商消费平台；其通过承诺充值消费后进行返利，吸引了大量资金；这些资金被用于偿还承诺的返利和平台本身运营。

但集资人主营的电商业务利润事实上无法支持其进行返利。这种返利模式得以维持的根本原因即在于“拆东墙补西墙”，也就是通过新加入的充值款进行返利。

最终判决认为，平台实际从事商品交易；一方面其融资有一定商品作为对价，另一方面其融资款大部用于平台商品的实际经营；因而不予认定“以非法占有为目的”，最终本案被告人被判处非法吸收公众存款罪。

在上述案例中，法院认为该电商平台不符合集资诈骗罪的定罪条件，即：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的条件；而符合非法吸收公众存款罪的定罪条件：“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。”

梳理判决书，我们可以发现：法院判决论证的核心有两个：第一，该电商平台有实际业务经营；第二，所筹款项主要投入实际业务的经营中，并未主要用于返利。反观诈骗案例中，法院认定部分通常会使用了“投资经营均无关的借新还旧”和“极少部分资金用于生产经营”的表述。

但是，许多集资诈骗案例中，尤其是在“集资平台”上，集资者和投资者通常都共同经营一个“钱生钱”的项目：通过时间差和复杂的套现结构，在满足一定条件的情况下，看似多方都将有利可图。但上述“项目”“经营”都没有被法院认定为“实际经营”。那么，法院是如何具体认定存在“生产经营”的；“生产经营”又有什么样的评价意义呢？

先说标准；标准很简单，就在于：次级经营客观上是否有可能获利。当项目客观上不可能盈利的时候，行为人就应当明知自己没有归还能力；此时仍然“借新还旧”，继续发标来填补不能兑付的欠款，自然就符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的表述，应当认定为有“非法占有目的”，进而成立集资诈骗罪了。

而“不可能盈利”的业务，常见的如“传销”等集资行为，就是一种不可能盈利的业务。尽管这一犯罪活动可能有较长的给付周期，但高回报率决定其资金盘很快就会枯竭：一段时间后，其注定碰到经营的“天花板”而不能存续。这种“客观规律上不能存续，不可能持续营利”的经营，就被看做是不可能营利的经营，也就不可能被认为是“实际经营”了。

由上可见，“不能还款的概然性”就是“是否有可能通过实际经营盈利，并最终偿还贷款”；而“非法占有目的”就是行为人主观上对前述“不能还款的概然性”的明知，或具有明知的可能性。在客观上存在偿还可能性的情况下，法院在认定确实存在“实际经营”，并且确实将所筹资金投入实际经营的情况下，一般会手下留情，认为其确通过经营进行还款，因而没有非法占有目的。

而在“出了窟窿还发标”的事件中，只要套用上述标准，就能够判断行为是否具有“非法占有目的”：如果是希望通过实际经营来弥补亏空，并且客观上，通过经营有可能最终偿还借款；就能够表明集资人主观上的目的是通过多方借款维持经营，并最终用经营的实际利得进行还款的；这种情况下，行为人是有还款意愿的，应否定其非法占有目的，认定为非法吸收公众存款罪。相反，如果发标所得的款项没有用于任何实际经营，也不可能因此产生利得；款项只是单纯被用于偿还不能偿还的到期借款；那么就很可能会被认定为“不存在实际经营”，从而成为认定平台及其主要责任人具备“非法占有目的”的重要依据。

“非法集资”：不能不知的“四性”和其他

分析了“有窟窿还发标”的案例，我们对“非法占有目的”进行了深入解读。但如上图所示，“非法占有目的”实际上只是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的一个重要界限。成立“非法集资”类犯罪，还需要具备其他许多要件。这些要件也正是我们不得不注意的红线。

（1）具备“四性”：两罪的共通之处

首先，是“非法性”。根据高法、高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，认定“非法性”，不以行政部门对于非法集资的性质认定作为前置标准；行政部门的认定不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序；未做违法认定不影响起诉、审判。

但“非法性”认定应当以前置法——国家金融管理法律法规——作为依据。在国家金融管理法律法规没有说请问题，仅仅作了原则性规定的时候，可以根据法律规定的精神，参考“中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会”等行政主管部门制定的“部门规章”，或者“规定、办法、实施细则”等文件进行认定。

因此，借贷平台利用虚拟货币，为自身或变相为自身融资，或间接接受、归集出借人资金的行为，未经国务院银行业监督管理机构批准的，就属于“非法”的集资行为，具备“非法性”。

其次，是“公众性”标准。即“公开性”和“社会性”标准。依据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“公众性”是指通过一定手段，“向社会公开宣传。”

在这一语句中，“社会”是指，受众是社会公众，也就是社会不特定对象。而“公开”的文意而言，可以理解为对受众“不保密”“不隐瞒”“不限定受众”等。这就要求，“宣传”行为是不保密、不隐瞒、不限定受众的，“宣传”行为的对象是作为“社会公众”的不特定对象。

也就是说，考察是否“向社会公开”地进行“宣传”行为，主要考察两方面的要件：

①行为对象是否限定范围内的特定对象；

②在上述范围内的行为手段是否具有保密性，是否在手段上限定了受众的加入。

可以看出“公众性”标准也是一个实质标准。并不是说“在单位内部”，“面向亲属”进行的集资，就一定不符合“公众性”要件而不是非法集资。只有在对上述两方面的实质标准进行了限定的情况下，“单位内部”和“面向亲属”进行集资的行为才“不成立本罪”。

最后，利诱性。是指通过承诺还本付息或给付回报。这里承诺的利益，包括但不限于货币、实物、股权等利益；但这种回报，以财产性利益为界限。这是因为，“非法集资”首先应当是一个“集资”行为，而“集资”就是货币资金的融通，是指当事人通过各种方式到金融市场上筹措或贷放资金的行为。而这种行为中，“利诱性”是常见的属性。

但是，如果将“利诱性”仅仅作为集资行为的必要属性理解，将导致本款规定失去意义。因此，在“还本付息”的范围外，考察行为有无对价，是“利诱性”的实质要求。

也就是说，通过集资主体的努力，资金提供者可能将获取自己所提供资金在未来的收益，从而“获利”。这样理解“利诱性”，不仅能将非法集资和正常的商品营销、公益性或用于公用事业的集资以及为生活而向多人有偿借贷区别开来；还能进一步结合“非法性”，明确“利诱性”背后是否具有实现可能，从而为“非法占有目的”提供判断的标准和依据。

（2） “非法集资”犯罪的责任承担 

两个“非法集资”类犯罪，都可能成立单位犯罪。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称“意见”）中明确规定，在存在以下情形的，应当认定为单位犯罪：

①单位实施非法集资犯罪活动；

②全部或者大部分违法所得归单位所有。

而由于我国《刑法》第三十条规定的单位犯罪中，不仅包含“法人”，还包含了公司、企业、事业单位、机关、团体；因此，存在法人的内部机构、分支机构等被认定为“单位”而成立分则规定的单位犯罪的情况。为单位犯罪的，应当负刑事责任。

“非法集资”类犯罪中，存在上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的情况。

这时，下属单位无疑符合了前文“意见”对单位犯罪的规定，因此该下属单位也应当认定为单位犯罪。而在全部或者大部分违法所得归上级单位所有的情况下，下属单位由于不符合“意见”规定，不能认定为“单位”。这时，应将下属单位内的主要责任人作为上级单位的其他直接责任人，追究其刑事责任。

同理，当上级单位未被认定为单位犯罪，而下属单位被认定为单位犯罪时，上级单位中起到组织、策划作用或实际实施非法集资行为的人，应当与下属单位按照自然人作为共同犯罪处罚。

但即使符合上述各个要件，仍然存在一个例外：根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑，可以判断出：主要责任人是为了进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的；或者，单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的；这时，不能以单位犯罪论处。

（3）犯罪数额的认定及其追缴、退赔

根据《刑法》第64条规定，法院可以采取查封、扣押、冻结的手段，对犯罪分子违法所得的财物进行追缴或责令退赔。如果采取了追缴措施的，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，一般是按照集资参与人的集资额比例进行返还。根据《刑法》第64易遨规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

对触犯“非法集资”类犯罪的行为人而言，积极配合调查、退赔退赃，是减轻刑罚的重要手段。依据“意见”规定，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。因此，选择积极退赔的方式，及时向被害人退赔、退赃；真诚悔悟，是有法可依的“从轻、减轻、免除处罚”的措施。

写在最后

今天的文章是一篇公益稿件，其目的为已“填不动窟窿”的平台老板和高管提供一剂特效药，也许您自己不会打针，请把这篇文章转给您现在聘请的辩护人，请他们尽最大努力帮你把集资诈骗罪这个罪名卸掉。

在德国，判1年以上刑期的罪名就是重罪；而集资诈骗罪动辄十年以上的刑期，着实让人两股战战，我们不希望曾经冲锋陷阵的金融弄潮儿，最终的结局让人扼腕。

好了，就说到这里，我们尽力帮忙，飒姐也要养家糊口，办案吃饭，不能总免费给诸位提供各种知识技能，大家多包涵吧。