董责险在瑞幸咖啡财务造假案中的保障范围和要点

　　今天是清明节，首先深切缅怀武汉和全国各地因为新冠病毒死难的同胞，以及那些为了抗击病毒做出巨大牺牲的医护工作者。

　　其次我们聊一聊昨天在自媒体上沸沸扬扬的瑞幸咖啡财务作假案，以及董责险保单在其中涉及的要点。

　　因为事件还处于起步阶段同时我们所掌握的公开信息都太少，仅仅通过公开资料以及保单样本条款对事件的解读，是一个非常困难的过程。

　　而且各大自媒体对于董责险在此事上的看法和评论鱼龙混杂良莠不齐，也让许多对该险种陌生的读者产生了诸多误解和疑问，甚至有不少人还惊呼董责险能成为财务作假行为的兜底险种。

　　为了正确的引导读者对于董责险保障范围形成较为正确和完整的认识，在几位朋友的大力帮助下，共同协作完成此文，希望能给市场一些启发：

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　　背景

　　瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc，NASDAQ： LK）是于 2019 年 5 月 17 日在美国纳斯达克证券交易所上市的，当时以 17 美金的价格公开发行了 3300 万股美国存托凭证（ADR），共融资 5.61 亿美金左右。

　　2020 年 1 月 10 日，瑞幸咖啡再次通过增发 900 万股美国存托凭证（ADR），募集资金 3.96 亿美金，献售股东共卖出 480 万股美国存托凭证（ADR），公司同时还发行了 4 亿美金的可转债。

　　瑞幸咖啡上市后股价最高曾达 51 美元左右，市值最高曾达到 120 亿美金左右，财务造假事件揭露以后两天股价已经跌到 5 美元左右，第一天市值损失就高达约 50 亿美金。

　　2020 年 2 月 1 日做空机构浑水研究（MuddyWater）发布了针对瑞幸咖啡长达 89 页的做空报告，瑞幸股价盘中曾大跌 20%。

　　2020 年 2 月 13 日 Pomerantz 等律所以做空报告中提及的虚假财务状况为由向美国纽约南区法院提起诉讼，被告包括瑞幸咖啡公司，CEO 钱治亚（Jenny）和 CFO（REINOUT HENDRIK SCHAKEL）。

　　2020 年 4 月 2 日瑞幸咖啡发布公告成立特别委员会进行内部调查，初步调查报告显示从 2019 年二季度开始到 2019 年第四季度由公司 COO 刘剑等员工产生虚假交易 22 亿元。

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　　起保时间

　　中概股上市公司的 IPO 董责险保单起保时间一般会选择两个节点：（关于两个起保时间哪个更合适，以后会专门撰文进行分析）

　　上市公司公开披露招股说明书（F1）日

　　上市公开交易日。（5 月 17 日）

　　我们通过 SEC 官方网站查询到瑞幸咖啡是在 2019 年 4 月 22 日首次提交和公开披露招股说明书 F1 的，也就假定无论它选择哪个时间起保保单且首年保单期限正常为一年，那么此次索赔都将在保单期限内正常受理。

　　这里我们要重点关注的是瑞幸在 4 月 2 日发布的公告中披露其开始财务造假的时间为 2019 年二季度，正好和保单起保时间（假设保单最早在 4 月 22 日起保）发生重叠。

　　也就是说很可能在保单生效时或者投保时就已经有部分公司高管从事或者知晓财务造假行为。

　　假设上述推测成立，就会发生如下的问题：

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　　我们将可能看到哪些索赔情形？

　　我们大概会看到如下三种情形：

　　1．投资者在美国发起的集体诉讼（Class action）：一般保单会设置专门的美国地区免赔额，该金额已经从几年前的 50-100 万美金上升到现在300-500 万美金甚至更高；

　　2．美国 SEC 证监会发起的行政调查（Investigation）：同样将适用保单在美国地区的免赔额，如果因为同一个不当行为同时发生了集体诉讼和行政调查索赔，那么这两个索赔将使用同一个免赔；

　　3．非美地区发起的索赔和中国大陆发起的监管调查：除美国以外其他地区包括中国发生的监管调查将适用保单非美地区的免赔额，这个免赔额将会比美国地区免赔额低很多。所有由同一个不当行为引起的美国其他地区发起的索赔和行政调查将共同适用同一个免赔额；

　　综上，只要是由同一个不当行为引起的索赔和不当行为将适用同一个免赔。

　　另外，在 4 月 3 日，中国证监会也发布公告对瑞幸咖啡财务造假案进行公开了谴责，这也是新证券法下中国行政监管部门对于境外证券违法案件长臂管辖下的第一次尝试。后续会不会演变成为境内索赔事件的发生值得关注。

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　　保单将会为 COO 刘剑的个人行为进行赔付吗？

　　欺诈除外（Fraudulent exclusion）是董责险保单中典型的除外责任，但这通常基于不可上诉的终审判决结果认定（non-aPPealable final adjudication），这意味着保险公司将在最终判决欺诈行为前先行垫付抗辩费用（Defence cost），因此在最终判决结果出来前的抗辩费用都将由保单支付。

　　然而，绝大多数（95%甚至更高）发生在美国的集体诉讼通常会通过和解的方式解决，不会走到最后庭审（Trial）判决阶段。

　　所以如果以和解方式结束，将不会触发保单的欺诈除外条款。

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　　如果高管对欺诈行为的书面承认会触发保单欺诈除外条款吗？

　　如果 COO 刘剑以书面的形式（Written admission）承认了欺诈行为也就是故意的财务作假行为，那么这就会对保单效力产生影响。

　　如果这张董责险保单的欺诈除外条款中包括“最终判决”（Final adjudication）和“书面承认”（Written admission）两项内容，那么做出书面承认的高管势必会保单责任所除外，保单定义的书面承认包括内部和外部的调查。

　　所以如果想要得到保单保障，那么我们的建议就是在专业法律顾问协助的前提下不要对某些行为做任何不恰当的书面承认。

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　　保险公司会因为投保人在投保阶段的披露不实而进行拒赔吗？

　　投保人/被保险人在保险合同下负有如实披露的义务，如果在投保人在投保书或者提交给 SEC 的信披文件（如 F1，20F）中包含不准确、不完整的信息，保险人有可能从保单起保日起进行拒赔。

　　因此在此处需要关注保单在这方面的特别条款，尽最大可能避免保单出现完全拒赔的情况发生。

　　我们必须确保董责险保单不会因为部分董监事高管违反了上述如实披露义务而导致整体保单失去承保效力。

　　举例而言就是，整张董责险保单的承保效力不能因为公司里的部分高管董事从事了欺诈行为或者在已经知晓欺诈行为但并没有如实的披露给保险公司而取消。这在保单中被称之为Non-Rescindability。

　　部分从事了上述欺诈行为或者已经知晓该行为的高管不能被这种保单所保障，但不能影响到其他的无辜董监事受到这张保单正常的保障和赔付。这在保单中被称之为Severability。

　　但是基于以上情形，有些时候保单会对于公司证券保障的部分（Side C：Entity cover for Securities Claim）宣布无效，于是会接下来发生如下问题：

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　　董监高个人行为是否视同公司行为而受保单拒赔？

　　通常董责险保单里会有条款认为由公司董事长，CEO，CFO或公司董秘做出的不当行为可被推定（imputed）为公司行为，所以如果上述四个关键职位被认定的欺诈行为，有可能导致保险公司将 Side C 公司保障项下产生的损失进行拒赔。

　　现在回到瑞幸咖啡这个案子上来，根据公开的信息，假设 COO 刘剑在保单 4 月 22 日（也是如上假设）起保前已经从事或者知晓了上述财务造假行为，将不能根据保单定义认定为公司行为，因为刘剑的职位不属于上面所述的关键四个岗位，因此保险公司很可能将没办法在 Side C 项下进行拒赔。

　　当然保险公司也会认为 COO 刘剑的职位和上述四个关键职位同等重要和关键来出具拒赔意见，我们认为这是缺乏事实依据和理由的。

　　请注意该条款适用于过去，现在和未来的职位，如果该 COO 曾经被任命为上述四个核心岗位的话，保险公司可能据此会进行拒赔，这种案例在许多初创企业中经常会发生。

　　总而言之，只有上述四个核心岗位的高管在保单起保前从事或者知晓财务造假行为，才会被保单认定为公司行为而导致 Side C 项下公司证券保障无法获得补偿。

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　　投保书披露义务

　　所以，投保单上披露的内容至关重要，它将是保险合同的重要组成部分，任何在披露上产生的错误都有可能导致保单合同的整体无效和部分无效，所以，请在投保单填写时与你的保险经纪人仔细核实。

　　本案中比较有可能引起争议的时间点是：公开承认起始的造假事件为 2019 年第二季度，而保单若生效于 4 月下旬，则投保书的签署日期不可能早于 4 月底，则按照保单中对于保单生效前的错误披露（pre-inception misrepresentation or pre-inception non-disclosure）的界定，如果董事长、CEO、CFO 或董秘知晓造假行为，则不仅对于本赔案，而是整个保单的 Side C 都将自此无效（abs initio），也就是说保单的保障范围将因为一个个案而发生质变。

　　而且如我们之前讨论所及，COO 刘剑虽然不属于这四个重要岗位的范畴，但是否曾经从事过四个岗位中的任何一个？或者说保险公司是否（尽管牵强）将 COO 与措辞中的 Similar Positions 进行争议讨论？

　　这些都将成为未来理赔过程中争议的焦点。

　　同时，披露义务也会随着每个国家司法解释的不同而相异，中国大陆的保险披露要求被保险人只需要披露保险人所询问的内容即可，如果保险人没有进行询问的，被保险人没有义务进行披露。而香港地区对保险披露义务的要求则截然不同。

　　所以保单的争议适用法律（约定保单采用大陆地区法律解释保单还是全球其他地区）也会产生不同的结果。

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　　保单责任可分性

　　那么 COO 刘剑的欺诈行为会被推定为其他可能是无辜清白高管也采取的相同行为吗？一个人的欺诈行为会让公司和其他所有高管都会被保单保障所除外吗？

　　绝大部分的董责险保单都有“责任可分性”（Severability Clause）条款，单独一位高管的欺诈行为不会推定在其他无辜的高管身上：

　　也就是意味着 COO 刘剑的欺诈行为是不会影响到其他无辜清白高管得到这张保单保障的。

　　简单的说这个条款强调了保单是适用于每一位保护自身高管权益的，一个高管做出的决定和态度将不会影响其他高管董事的保障。

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　　如果因为这次财务造假行为引起的新的诉讼或监管调查会和 2 月 13 日已经发起的集体诉讼合并成一个赔案处理还是单独处理？

　　最有可能的情况是，这些索赔或调查都是因为相似的原因且存在内部千丝万缕关系的不当行为而引起的，所以适用和共享同一个免赔额。同时，他们会被合并为一个赔案并在同一个限额下进行赔偿。

　　而董责险保单通常是基于累计赔偿限额制（Aggregate policy limit）意味着一个限额适用和共享于保单期限内所有的索赔申请。董责险保单不会对单独一个的索赔申请设置独立的承保限额而导致每个索赔获得的赔偿限额降低。

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　　瑞幸咖啡在 2020 年一月所进行证券和可转债增发会被保单所保障吗？

　　绝大部分的董责险保单会除外在美国证券市场的增发（Future offering exclusion），而对于美国以外地区的增发通常会自动保障。

　　如上面介绍的，瑞幸咖啡在今年 1 月份发行了证券和可转债增发，通常上市公司进行了上述操作以后，需要由保险经纪人及时通知保险公司进行核保操作，从而确保增发的证券和可转债也能被保单及时保障。

　　如上所述，1 月份瑞幸咖啡所做的这次增发金额数量也是非常巨大，募集资金的体量只比 IPO 稍小一些，按照经验，应该是需要保险公司重新核定风险并大概率增收保费才能纳入保单保障的。

　　如果瑞幸咖啡没有通过保险经纪人完成上述操作，那么极有可能增发这部分的证券损失无法得到保单保障。

　　但是由于目前的索赔将会是掺杂了 IPO 与增发后整体的股本与市值，两者之间的责任划分，可保与不可保责任的认定，势必成为被保险人与保险公司之间争议的核心。

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　　瑞幸咖啡已经离职的高管和董事将会被保障吗？

　　董责险保单保障过去，现在和将来的董监事和高管，所以如果任何已经离职的高管将继续受到保单保障（前提是保单一直得到正常的续保）。

　　另外，一些保单还设计为已经离职和退休的高管提供终身的保障条款，即使保单没有续保时也能使离职和退休高管得到保障。

　　这些条款非常细节但对于董事的保障同样重要，因此建议和你的保险经纪人认真复核现有保单保障。

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　　刑事指控会被董责险保单保障吗？

　　刑事责任属于不可保利益，因此保单无法扩展保障该部分。但是根据保单条款，刑事诉讼或者针对被保险个人的任何正式的刑事调查仍然是保单保障的赔偿请求，保险公司会保障抗辩费用和调查费用等。

　　如果最终案件定性为刑事责任，则保险公司有权利追回已经赔付的费用。如果最终案件定性为非刑事责任，则保险公司会赔偿全部属于保单保障范围内的费用、判决金等。

　　以上是根据目前公开情况我们对可能会触发董责险保障的情形做出的专业分析，基本上能覆盖到所有重要和可能出现的情形，如果读者对其他问题还有疑问，欢迎在文后留言。

　　最后，再次祝愿因抗击病毒死难的英雄和同胞们的在天之灵得到安息。