董责险不应成上市公司造假护身符

在国内市场一直未能打开局面的董事责任保险（下称“董责险”），近日因为瑞幸咖啡财务造假事件成了市场关注的热点。

上市公司财务造假，在美国股市就是“死罪”。就连安然公司这种曾经世界上最大的能源、商品和服务公司也因为财务造假而破产，因此，瑞幸咖啡财务造假，等待该公司的必将是严厉的制裁。首当其冲的将会是投资者的集体诉讼。早在1月31日，做空机构浑水就已经发布了瑞幸咖啡财务造假的报告，当时投资者就依此提出了集体诉讼，并于2月13日在纽约南区地方法院立案。如今，瑞幸咖啡财务造假属实，不论是诉讼还是和解，瑞幸咖啡对投资者的赔偿将不可避免。

正是在这种背景下，瑞幸咖啡向相关保险公司提出了董责险理赔申请。资料显示，瑞幸咖啡在赴美上市前投保了董责险，国内有多家保险公司以共保体的形式参与此次承保。据报道，瑞幸咖啡董责险保单组成的“共保体”共有四层，总保额达2500万美元。“底层共保体”由8家中资公司组成，保额1000万美元。其中，中国平安产险是“底层”首席承保方，承保底层份额达到30%。于是，要不要赔偿瑞幸咖啡高管们的董责险，也就成了市场关心的一个问题。如果赔偿瑞幸咖啡，董责险岂不成了上市公司造假的护身符？

答案显然是否定的。就董责险来说，确实在一定程度上可以替上市公司的董事与高管们减免责任，比如，当董事或高管被指控工作疏忽或行为不当而被追究其个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任，但董责险也明确规定，董责险的赔偿不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为。上市公司财务造假属于违法行为，明显不属于董责险赔偿范围。我国《保险法》第二十七条第二款规定：“投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。”

就瑞幸咖啡的情况来说，虚增22亿元交易额，相关的费用和支出也相应虚增，这是公司自己发布的公告，因此，其财务造假是客观事实。瑞幸咖啡是去年5月17日登陆纳斯达克的，而该公司的财务造假是从去年二季度开始的，这就意味着该公司上市以来，一直处于造假的过程中，其违法的性质是极其恶劣的，因此，这就更不应该对瑞幸咖啡的财务造假行为承担董责险的赔偿责任。

当然，就具体的细节来说，瑞幸咖啡的财务造假还存在个人行为与公司行为的认定问题。如果是个人行为，除了不赔偿当事人的董责险之外，其他董事与高管的董责险还是要赔偿的。而如果是公司行为，则全部不予赔付。通常来说，董事长、CEO、CFO、董秘这四个关键职位的任职者的个人不当行为有可能被认定为公司行为。但目前瑞幸咖啡将造假的责任归结到公司首席运营官刘剑及几位向其汇报的员工身上，这似乎是要将瑞幸咖啡的财务造假归结为个人行为，而非公司行为。

这显然有掩耳盗铃之嫌。做假账不是COO一人就能完成的，作为公司的财务总监、首席财务官CFO来说，又如何能置身事外呢？实际上，在美国，对于上市公司财务造假行为，是不会有保险公司理赔董责险的。毕竟企业财务造假行为是不受任何法律保护的。因此，董责险也不会成为上市公司造假的护身符，遵纪守法才是对企业最好的“保险”。