私募证券投资基金如何避免“任性而为”

　　来源：法人

　　合规应成为私募证券投资基金行业的必然要求，不能碰触的底线绝对不可碰触

　　文 律商联讯特约撰稿 李艳丽

　　近年来，随着私募基金行业的快速发展，私募证券投资基金在二级市场的股票交易中开始担任越来越重要的角色。截至2018年8月底，已登记私募证券投资基金管理人有8880家，已备案私募证券投资基金有36086只，总规模达到了2.4万亿元。

　　实践中，与其他机构投资者相比，私募证券投资基金（尤其是契约型私募证券投资基金）有杠杆率高、产品结构复杂、透明度偏低等特点，被证监会重点监管。证监会称，私募证券投资基金投资行为必须依法合规，绝不能“任性而为”。私募证券投资基金的管理公司或主管人员的违法违规行为，亦将受到证监会或各地证监局的行政处罚。根据证监会及部分证监局官网披露的行政处罚信息，2018年1月至2018年8月底，私募证券投资基金至少受到8次行政处罚。

　　现阶段，由于私募证券投资基金的相关规定较为繁杂，散落在法律、法规、证监会发布的部门规章以及中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）颁布的相关自律文件中。笔者从募集行为、投资行为、管理行为及信息披露四个方面，依据相关文件整理了私募证券投资基金的主要合规建议，以期为私募证券投资基金的合规运营提供大致思路。

　　关于募集行为

　　根据《私募投资基金募集行为管理办法》等相关规定，管理公司的募集行为应注意以下几点：

　　1． 募集前。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》及《私募基金管理人登记法律意见书指引》，管理公司在募集私募证券投资基金前，应当向基金业协会申请登记为私募证券投资基金管理人。在登记过程中，管理公司向基金业协会提交的资料应确保真实、准确、完整。

　　2． 募集时。根据《私募投资基金募集行为管理办法》，管理公司可以自己募集私募证券投资基金，也可以委托具有基金销售业务资格的机构募集。从事私募证券投资基金募集业务的人员应当具有基金从业资格。募集时应当履行下列主要程序：

　　特定对象确定。在向投资者推介私募证券投资基金之前，募集机构应当采取问卷调查等非公开方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。

　　投资者适当性匹配。募集机构应根据私募证券投资基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募证券投资基金。在推介过程中，募集机构不得向投资者承诺最低收益。

　　基金风险揭示。在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点揭示私募证券投资基金风险，并与投资者签署风险揭示书。

　　合格投资者确认。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准，募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募证券投资基金合格投资者标准。

　　投资冷静期。基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

　　回访确认。募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

　　3． 募集后。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，管理公司应当在私募证券投资基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行备案，并根据私募证券投资基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同等基本信息。

　　关于投资行为

　　1． 专业化运营。根据《私募投资基金管理人内部控制指引》等规定，管理公司应当遵循专业化运营原则，不得兼营与私募证券投资基金管理无关或存在利益冲突的其他业务，特别是不得兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务。

　　2． 禁止性规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，管理公司及从业人员开展私募证券投资基金投资业务，不得有以下行为：

　　将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；不公平地对待其管理的不同基金财产；利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；侵占、挪用基金财产；泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；玩忽职守，不按照规定履行职责；从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

　　关于管理行为

　　1． 结构化产品。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，管理公司设立结构化私募证券投资基金，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：

　　直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排；未对结构化产品劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；股票类、混合类结构化产品的杠杆倍数超过1 倍，固定收益类结构化产品的杠杆倍数超过3 倍，其他类结构化产品的杠杆倍数超过2 倍；通过穿透核查结构化产品投资标的，结构化产品嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；结构化产品名称中未包含“结构化”或“分级”字样；结构化产品的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。

　　2． 第三方提供投资建议。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，管理公司不得委托个人或不符合条件的第三方机构为其提供投资建议，不得存在以下情形：

　　未建立或未有效执行第三方机构遴选机制，未按照规定流程选聘第三方机构；未签订相关委托协议，或未在资产管理合同及其他材料中明确披露第三方机构身份、未约定第三方机构职责以及未充分说明和揭示聘请第三方机构可能产生的特定风险；由第三方机构直接执行投资指令，未建立或有效执行风险管控机制，未能有效防范第三方机构利用资产管理计划从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为；未建立利益冲突防范机制，资产管理计划与第三方机构本身、与第三方机构管理或服务的其他产品之间存在利益冲突或利益输送；向未提供实质服务的第三方机构支付费用或支付的费用与其提供的服务不相匹配；第三方机构及其关联方以其自有资金或募集资金投资于结构化资产管理计划劣后级份额。

　　3． 场外配资。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，管理公司不得为从事违法证券期货业务活动或者为违法证券期货业务活动提供交易便利，包括但不限于以下情形：

　　基金份额下设子账户、分账户、虚拟账户或将基金证券、期货账户出借他人，违反账户实名制规定；为违法证券期货业务活动提供账户开立、交易通道、投资者介绍等服务或便利；违规使用信息系统外部接入开展交易，为违法证券期货业务活动提供系统对接或投资交易指令转发服务；设立伞形基金，子伞委托人（或其关联方）分别实施投资决策，共用同一基金的证券、期货账户。

　　4． 资金池业务。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，管理公司不得开展“资金池”业务，不得存在以下情形：

　　不同基金进行混同运作，资金与资产无法明确对应；基金在整个运作过程中未有合理估值的约定，且未按照资产管理合同约定向投资者进行充分适当的信息披露；基金未单独建账、独立核算，未单独编制估值表；基金在开放申购、赎回或滚动发行时未按照规定进行合理估值，脱离对应标的资产的实际收益率进行分离定价；基金未进行实际投资或者投资于非标资产，仅以后期投资者的投资资金向前期投资者兑付投资本金和收益；基金所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的，基金通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险，但管理人进行充分信息披露及风险揭示且机构投资者书面同意的除外。

　　5． 过度激励。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，管理公司不得实施过度激励，不得存在以下情形：

　　未建立激励奖金递延发放机制；递延周期不足3 年，递延支付的激励奖金金额不足40%。

　　关于信息披露

　　1． 一般性规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，管理公司应按照基金合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

　　2． 月度披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》，单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000 万元以上的，管理公司应在每月结束之日起5 个工作日以内向投资者披露基金净值信息。

　　3． 季度披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募证券投资基金运行期间，应在每季度结束之日起10 个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。

　　4． 年度披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募证券投资基金运行期间，信息披露义务人应在每年结束之日起4 个月以内向投资者披露以下信息：

　　报告期末基金净值和基金份额总额；基金的财务情况；基金投资运作情况和运用杠杆情况；投资者账户信息，包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等；投资收益分配和损失承担情况；基金管理人取得的管理费和业绩报酬，包括计提基准、计提方式和支付方式；基金合同约定的其他信息。

　　5． 重大事项披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》，重大事项披露，发生以下重大事项的，管理公司应按照基金合同的约定及时向投资者披露：

　　基金名称、注册地址、组织形式发生变更的；投资范围和投资策略发生重大变化的；变更基金管理人或托管人的；管理人的法定代表人、执行事务合伙人（委派代表）、实际控制人发生变更的；触及基金止损线或预警线的；管理费率、托管费率发生变化的；基金收益分配事项发生变更的；基金触发巨额赎回的；基金存续期变更或展期的；基金发生清盘或清算的；发生重大关联交易事项的；基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；涉及私募证券投资基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项。

　　6． 禁止性披露。根据《私募投资基金信息披露管理办法》，禁止性披露行为，管理公司披露基金信息，不得存在以下行为：

　　公开披露或者变相公开披露；虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；对投资业绩进行预测；违规承诺收益或者承担损失；诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构；登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”“规模最大”等相关措辞。

　　有人说，私募基金行业“生于2014，卒于2018”。但笔者认为2018年恰恰是私募基金行业大浪淘沙的机会。证监会及基金业协会对私募基金行业加强监管，对于维护行业正常秩序，保护投资者合法权益有非常积极的作用，私募证券投资基金更应重视合规要求，才是能在业内立足以及长远发展的根本之道。

　　（李艳丽为中伦律师事务所合伙人，Lexis Nexis律商网《“丽”言并购》专栏作者，袁晓磊律师对本文亦有贡献）

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责任编辑：陶然