《信托公司受托责任尽职指引》对信托展业的影响

　　中国信托业协会于2018年9月19日发布了《信托公司受托责任尽职指引》（以下简称：《指引》），目的是“规范信托公司的经营行为，明确信托公司开展信托业务的受托责任尽职要求，促进信托公司认真履行受托人义务，保障信托各方当事人的合法权益，维护信托业健康有序发展”。

　　《指引》共10章，总计64条，主要结合了《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称：《指导意见》）的相关内容，从尽职调查、产品营销、合同规范、信息披露、业务创新、信托从业人员管理等方面，对信托公司开展信托业务的全流程进行了规范。本文系统梳理了《指引》，结合业务实践，就《指引》对信托公司展业的影响进行分析。

　　一、《指引》的效力和意义

　　《指引》由中国信托业协会发布，属于行业自律性规定，不属于法律法规、规章和监管文件。

　　《指引》的作用主要在于：一方面，信托公司违反《指引》将可能面临中国信托业协会的自律惩戒措施，《指引》第六十一条规定：“信托公司应当自觉执行本《指引》，若出现违反本《指引》的行为，中国信托业协会可以根据其情节，给予责令改正、内部通报批评、暂停行使会员权利、取消会员资格等自律惩戒措施。在给予自律惩戒的同时，中国信托业协会有权将有关处理情况抄报银行业监督管理部门，并有权建议银行业监督管理部门采取审慎监管措施或实施行政处罚。”另一方面，目前现行法律法规等规范性文件对信托公司的受托责任并未有特别明确、具体的规定。故《指引》出台之后，司法机关在裁决信托公司是否履行受托责任方面，大概率会将《指引》作为参考。

　　需要特别提示的是，《指引》是在《指导意见》要求“金融机构应向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付”的背景下出台，因此信托公司在落实《指引》相关要求时不能完全机械照搬，而是要结合业务实践，最终目的是：1.防范委托人/受益人以信托公司未能尽职管理为由要求公司承担责任的法律风险；2.防范监管机构以信托公司未能尽职管理为由实施监管处罚的合规风险。

　　二、《指引》的解读和落实

　　《指引》部分内容是对“一法两规”和《指导意见》等监管文件原文的重述，故本文不再重复解读，仅针对《指引》新增内容。

　　（一）尽职调查

　　《指引》第五条规定：“信托公司设立信托，应当在对信托财产进行管理、运用之前进行尽职调查。”

　　第六条规定：“信托公司应当结合业务开展情况，根据委托人意愿以及信托财产运用的不同特点，严格按照公司信托业务操作规程开展尽职调查。”

　　第三十九条规定：“信托文件应当载明法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定的必备事项，并就信托当事人在尽职调查、信托设立、信托财产管理、运用和处分中的权利义务及风险责任承担作出明确约定。”

　　【解读】：信托公司需要对所有的信托项目都要进行尽职调查。但信托当事人在尽职调查中的权利义务可以通过信托文件进行约定。因此，本文认为，信托公司可以区分不同的项目类型，对事务管理类和主动管理类项目的尽职调查标准进行区分。对于事务管理类和委托人实质主导的项目，信托文件中可约定由委托人承担部分尽调职责，受托人仅根据项目实际情况承担在自身能力范围内的尽调责任，如信托设立的合法合规性。

　　（二）产品营销

　　《指引》关于产品营销的要求实质上是对《指导意见》等监管文件的细化和落实。根据《指导意见》：“金融机构要向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。”故《指引》对产品营销的原则是“向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的信托产品”，具体有四项要求：

　　1.根据《指引》第十三条，信托公司要加强信托产品风险等级评定，即信托产品要进行分级。

　　这项要求实际上较难，因为信托产品本身已经属于高风险投资产品，且并非标准化产品，业内也没有可参考适用的模型，故信托产品的风险等级划分并没有统一的标准，信托公司只能按照各自的风控标准进行划分，对投资者而言，参考意义并不大。

　　2.根据《指引》第十五条，信托公司要对自然人投资者进行问卷调查，做出风险评估结论，即要按照风险承担能力的不同对客户进行分类。

　　银行在客户等级分类方面的经验比较丰富，信托公司可参照银行的设置门槛，结合年龄、投资经历、资产实力等方面，为客户设置不同的风险等级。需要注意的是，客户风险等级划分要跟产品风险等级划分对应起来，以达到将合适的产品卖给合适的人的目的。

　　3. 根据《指引》第十六条和第十七条，信托公司要加强对代理推介机构的监督和管理，建立信托产品的委托推介授权管理体系，明确代理推介机构的准入标准和程序，即信托公司对代理推介机构要施行“准入制”管理，并要求信托公司对代理推介中的违规行为承担责任。

　　这一条主要是针对目前第三方机构不规范的推介情况，但对于信托公司而言，落实起来比较困难，尤其是要对代理推介机构的行为进行监督、要求代理推介机构把投资人的联系方式提供给信托公司。实践中一些代理推介机构经常以商业秘密为名拒绝提供投资人的联系方式，故建议信托公司一方面建立代理推介机构的“名单制”，选择较为规范的代理推介机构；另一方面应在与代理推介机构的协议中明确监管要求，以及代理推介机构应违反相关要求给信托公司造成损失的赔偿责任。

　　4. 根据《指引》第十八条“委托人认购信托产品、签署信托文件时，应当全过程录音录像。”之前业内大部分信托公司都认为“双录”要求仅适用于自然人。但根据《指引》的要求，“双录”的要求适用于全体委托人，包括自然人和机构。

　　（三）合同规范

　　《指引》在合同规范方面的要求主要有以下三项：

　　1.合同面签：《指引》第十九条：“信托公司签署主要交易文件时，应当指派不少于两名工作人员见证签署过程，但法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件认可的第三方机构在场公证、见证或委托人另有要求的除外。在委托人见证面签的情况下，信托公司应当与委托人签署书面文件确认与面签相关的风险和责任的承担主体。”

　　【解读】：信托公司在跟交易对手签署交易文件时，应当履行面签程序。但信托公司可与委托人在信托文件中约定由委托人或其指定方履行面签程序，并由委托人承担面签责任。

　　对于公证签署的文件，信托公司也可不履行面签程序。

　　本文理解《指引》中“法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件认可的”见证行为，仅包括领事馆见证，不包括律师见证。经查询相关法律法规，律师见证在《律师法》中并没有作为一项律师业务予以确认，仅在各地律师协会发布的操作指引中有所提及，故本人认为信托公司依然需要履行面签程序。

　　2.合同管理：《指引》第三十八条：“信托公司应当根据业务实际开展情况，建立完善合同管理制度，根据信托业务类别，明确合同管理的流程及各部门的职责、权限及责任，切实防范合同风险。”《指引》第四十一条：“信托公司应当建立合同保管制度，明确合同保管的流程、部门、权限及责任。”

　　【解读】：信托公司要对合同进行全程管理，明晰各部门职责。

　　3.合同内容：《指引》第三十九条和第四十条等相关条文对信托文件和交易文件的具体内容进行了要求。信托公司需要按照《指引》要求相应调整、增加合同内容。

　　（四）信息披露

　　“一法两规”对于信息披露的要求非常笼统。《信托公司管理办法》仅要求信托公司应当定期披露信托财产的相关情况，《信托公司集合资金信托计划管理办法》虽然有较为具体的信息披露要求，但仅针对集合资金信托计划。

　　《指引》从披露内容（含清算报告内容）、披露形式和管理制度等方面对信托公司的信息披露工作提出了更加细化的要求。鉴于信息披露是后期管理工作的重要组成部分，信托公司需要对照《指引》修订信息披露模板、披露频率和内部管理制度。

　　（五）业务创新

　　《指引》首次对信托公司开展创新业务提出受托责任要求，主要有以下三项：

　　1.合规性要求，《指引》规定：“信托公司不得以业务创新为名，违反法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定或变相逃避监管”，这也是《指导意见》等监管文件要求实质监管、不得进行监管套利的要求是一致的。

　　2.研究先行。《指引》规定：“在开展创新业务前，信托公司应当对创新业务可行性进行充分研究，并出具可行性报告，研究内容包括但不限于创新业务合法合规性、交易结构合理性、风险控制措施有效性、产品风险属性等方面。”本文理解该要求是指信托公司要对该类业务研究完毕之后，才可开展具体项目。

　　3.制度先行。《指引》规定：“信托公司应当建立开展创新业务的业务标准、操作规程及审批决策机制。”即信托公司关于创新业务应建立相关制度，以提高对创新业务的整体风险把控能力。

　　（六）信托从业人员管理

　　《指引》要求信托公司建立信托业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度，按照职责分离的原则设立相应工作岗位。

　　由于目前并没有一个全国性信托从业人员的资格认定考试，故信托公司需要在内部建立相关的从业资格要求。