对《保险法》第51条规定的思考

　　□潘红艳

　　一、我国《保险法》第51条的规定及其正当性分析

　　我国《保险法》第51条规定：被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。保险人可以按照合同约定对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安因素和隐患的书面建议。投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施。这一法律规定正当性有二：

　　1.从保险经营原理视角，保险人为了防范危险的发生，投入必要的人力、物力、财力预防危险事故的发生，介入被保险人的生产过程，借助于已有的安全、消防等法定标准对被保险人提出预防风险发生的措施和建议，符合保险人控制风险、减少保险事故发生、降低支付保险金可能性的理性经营要求。

　　2.从保险人实施上述行为的法律属性视角，保险法将保险人的检查建议行为界定为一种权利，即，对保险标的安全隐患的检查建议权。如果投保人和被保险人没有履行对保险标的的安全防范义务，保险人有权增加保费或者解除合同。

　　我国《保险法》第51条的规定只适用于“消防、安全、生产操作、劳动保护等方面”的风险防范领域，而在其他保险领域并没有规定保险人的相应的权利。在董事高管责任保险中，保险人检查建议权问题的探查路径需要和董事高管责任保险做多角度的衔接加以观察。

　　二、董事高管责任保险的源起及承保范围

　　1.董事高管责任保险的制度源起

　　董事高管责任保险（Director’and Officers’ Liability Insurance）简称：D&O），是指以公司董事为被保险人、以董事对公司或第三人的民事赔偿责任及为解决此种纠纷而支付的诉讼费用为保险标的的保险。我国董事高管责任保险制度起步相对较晚，证监会在2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中首次肯定了上市公司的独立董事责任保险制度存在的可行性。2002年1月7日,原证监会与国家经贸委员会联合发布的《上市公司治理准则》中进一步明确了，上市公司可以为其董事购买董事高管责任保险，但这一决定需要经过股东大会批准，同时也明确界定了董事高管责任保险的范围，即董事高管责任保险的保险范围不包括董事违反法律法规或公司章程而引起的损害赔偿责任。

　　董事高管责任保险制度最早起源于上世纪五十年代的英国，后在美国被广泛推广应用，为现代许多英美法系国家所采用。其中美国的董事高管责任保险制度最为典型，美国绝大多数州、地方的立法都明确承认了董事高管责任保险制度的合法存在。对被保险人董事高管而言，董事高管责任保险可以有效地降低其履行职务行为时可能引发责任承担的风险，减少因损害赔偿而给公司正常的经营管理活动带来的不良影响；对公司而言，当董事的行为引发侵权损害赔偿时，通过董事高管责任保险制度公司可以将本应由自己补偿承担的董事的损失转由保险公司承担；对享有赔偿权利的第三人而言，董事保险制度保证了其因董事的侵害而引发的损害赔偿能够更好地实现。

　　2.董事高管责任保险的承保范围

　　依据我国某保险公司的《董（监）事及高级职员责任保险条款》对承保范围的约定：在保险期间内，被保险人因本保险合同承保的不当行为而首次被他人提出赔偿请求，被保险人由此依法应负经济赔偿责任时，保险公司依照本保险合同的约定对被保险人负赔偿责任。被保险公司如根据有关公司补偿的法律、法规、规则或协议必须先行支付或赔偿被保险人的损失时，保险公司对被保险公司的相应损失也负赔偿责任。

　　三、董事高管责任保险中保险人检查建议的实践及实施障碍

　　1.在美国董事高管责任保险中，保险人检查建议权的运行实践，是保险人控制经营风险的行为体现

　　在董事高管责任保险中，保险人以检查建议行为达成控制经营风险目标的预期已经在美国有了具体的实践。美国董事高管责任保险中承保针对董事以其身份导致的违反义务、过失、错误、不实陈述、误导性陈述、隐瞒的行为所产生的责任。承保董事高管责任保险的保险公司践行对董事履职过程的检查建议，鼓励董事合规履职，以期达成避免和降低董事责任发生的目的。但实施董事行为检查建议的保险公司并不多，从2005年到2007年，美国有学者对董事责任险治理效应进行实证研究，研究结果表明，尽管保险人有机会影响董事高管的经营行为，但是保险人很少这样做。

　　2.董事高管责任保险中保险人检查建议实施障碍的分析

　　将保险人行使检查建议权和董事高管责任保险的承保风险做衔接，实现保险人对董事高管责任保险中董事的行为的检查建议目的，需要以下两个因素的配合：第一,配备与董事高管参与公司治理、经营管理能力相匹配的专家级检查建议人员；第二,与董事高管参与日常经营活动相匹配的检查建议方式。

　　从保险公司的经营承保视角考量，保险公司具有实施我国《保险法》第51条规定的消防、防火等的检查建议行为的能力，原因在于：消防、防火、安全生产等事项均有国家相关法律法规的规定，保险公司的检查和建议易于实现。无须深入被保险人的生产环节和介入其经营过程，也无须过高的消防、防火等技术投入。只需要掌握国家相关法律法规，并将法律法规的标准和被保险人的具体生产实践、消防防火设施进行比对即可。

　　但对于董事高管责任保险而言，保险公司如果要实施对董事及董事经营行为进行检查并提出建议，那么有以下几个问题，须予以充分考虑。

　　第一，持有检查建议权对被保险人公司进行诊断（检查）的保险公司派出人员，其经营管理或公司治理的专业程度，必须与被保险人董事高管的经营能力水平相当或者高于董事高管经营能力。那么，保险公司如果需要聘请这些专业人士来实施该项权限，那么需要付出多大的成本？

　　第二，实施该检查建议权，必须介入对董事的具体日常经营行为的判断，紧密参与该公司的经营管理活动，被保险人公司是否愿意将公司经营的秘密全部展示在保险公司的专业人员面前？是否会有被保险人公司被保险公司控制或左右的感觉？

　　第三，一般而言，大型公司的董事高管一般不会达到上千人，公司真正会给其投保的人员，属于公司决策层面的人员，一般不会超过五、六十人。那么，保险公司能收入的保费与其实施检查建议行为，聘用专业人员的费用能否小于收入的保费，且还必须要有收益，那么这种聘请专业人员来实施的方式能否实现，保险公司自会进行成本的考量。

　　根据国内某保险公司董事责任保险的保费收入情况，对一家投保该保险的整个公司收取的保险费仅为3万-5万元人民币。而需要支付给具有现有的董事高管检查建议能力的人员的年薪将远超上述保费的数额。

　　本文的结论是：无论从检查建议的实施人员要求，还是从检查建议的实施方式，保险公司很难满足上述要求；即使可以，也需要极高的成本，毕竟董事对其所在公司之所以重要，一个原因就是具备董事经营管理才能的人员与公司经营的营利目标实现直接相关。

　　从保险公司的经营层面看，首先，保险公司缺乏能够胜任对董事实施检查建议的专业人才；其次，实施董事经营行为的检查建议成本高，保险公司不会乐于支付这样的费用；最后，保险公司没有检查建议的权限，公司是具有严格法定组织机构以及职权划分的经营形态，对公司董事的监督权仅能由法律授权的主体实施。保险公司出于控制自身经营风险的考量，实施对董事及董事的经营行为的检查极易演变成为对董事的控制。

　　董事高管责任保险的大数法则可以确定保险费的多寡，但是无法防范董事责任危险的发生，保险人对于董事高管责任保险的经营风险防范，借由对董事的检查建议，疑难实现。