钱思澈：适当性义务体现的衡平法精神

　　一、适当性义务的内涵与信义义务的关系

　　近期，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《纪要》），引起了资管行业的震动。

　　其中，第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）”指出，发行人、销售者以及服务提供者（简称卖方机构）对金融消费者负有适当性义务，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。

　　投资者适当性管理的含义有狭义和广义之分，狭义的投资者适当性管理是指金融机构根据投资者的财务状况、投资需求、风险承受能力、投资经验等为投资者提供合适的产品与服务；广义的投资者适当性管理包括产品风险评估（KYP，Know Your Product）、投资者评估（KYC，Know Your Custom）、信息披露、产品与投资者的匹配、投资者教育、资产管理机构或中介机构的责任义务等一系列环节工作，力求实现资产/产品端与资金/投资者端的精确匹配。

　　适当性义务的具体内容和重要性自不必多说，为何适当性义务又和信义义务有关呢？

　　信义义务对受托人的义务主要基于两个标准：

　　（1）不得利用其身份地位知识为自己或第三方牟利；

　　（2）在受益人知情并允许下，受托人才能与第三方有关联。

　　在资管行业，违反适当性义务，一般是向不具有风险承担能力的投资者推荐风险过高的金融产品，也包括违规代销行为。

　　这种行为，乍一看，只是“不适当”，似乎没有达到不守信义的地步，但是，对照信义义务的两个标准，克制适当性义务实质属于信义义务。推荐不适当的金融产品，目的在于增加资金募集量，由此获得绩效报酬，变相增加了投资者的风险，但是自己却锁定了了利益，明显违反了第一条。

　　例如在沈达明记载的Lloyds Bank v. Bundy一案中，劳埃德银行（英国著名商业银行）长期诱导一位年长者购买了不适合他的金融产品，法院最后认为银行违反了信义义务。

　　如果销售人员本身都不清楚这款金融产品的风险，那么属于无受托人资格的行为。

　　违规代销，代销方也会收取一定费用，如果推介不适当的金融产品，则违反了第二个标准。

　　二、适当性义务、信义义务和古代诚信的重大区别

　　有许多学者，为了扩大信托在普通民众中的影响力，普及信托知识，将中国古代儒家的“仁义”和“诚信”比作信义义务。同时举出“刘备白帝托孤”、“卧龙鞠躬尽瘁”甚至是“替天行道”的例子来解释。固然，这些都加深了普通民众对信托的了解，对于信托精神的“深入人心”功不可没。

　　但是信义义务与古代诚信有根本区别，中国的“信”是一种道德规范，依靠人自我约束，时常被违反。例如《郁离子》记载，济阳有个商人过河时船沉了，他抓住一根大麻杆大声呼救。有个渔夫闻声而至。商人急忙喊:“我是济阳最大的富翁，你若能救我，给你100两金子”。待被救上岸后，商人却翻脸不认帐了。他只给了渔夫10两金子。渔夫责怪他不守信，出尔反尔。富翁说:“你一个打渔的，一生都挣不了几个钱，突然得十两金子还不满足吗？”渔夫只得怏怏而去。不料想后来那富翁又一次在原地翻船了。有人欲救，那个曾被他骗过的渔夫说:“他就是那个说话不算数的人!”于是商人淹死了。

　　两次落水，碰上同一个渔夫，而受到惩罚，其实是古代人对于不守信者的深恶痛绝但是这个故事确实反映出古代中国商业活动中，道德约束并不强，到了明清时期，各种诉讼资料显示，不守信义的商业行为更多，例如用墨鱼汁写借据、恶意解读有歧义的契约等。而且不守信的惩罚成本也很低，受害人只能“悻悻而去”或者寄望于“老天爷”。

　　至于士大夫，虽然常读圣贤书，但很多人认为圣贤书是用来“读”的，用来办事只能一事无成，所以在其位苛捐杂税、鱼肉百姓，不在其位巧取豪夺、横行一方，海瑞之类反倒成了异类。等满清入主中原之后，望风而降，剃发易服者不可胜数，文坛盟主钱谦益、复社君子侯方域等亦不能幸免，士大夫之无耻可见一斑。反倒是李自成和张献忠的农民军余部在西南坚持到了最后。什么圣人之道，估计都让某些人读到狗肚子里去了。

　　而信义义务是法定义务，具有法律的强制性。信义义务是基于信义关系而存在的，信义关系分为法律上的信义关系和事实上的信义关系。

　　法律上的信义关系，是法律明文规定的必须适用衡平法的商事、民事关系。事实上的信义关系是法院基于公平正义和事实，推定出的关系。

　　信义关系有三个标准：

　　（1）信任标准：信任被滥用，法院将对利益受损方进行救济；

　　（2）承诺标准：受托人是否应履行信义义务和是否签订合同、是否有偿无关；

　　（3）脆弱性标准：强调受托人权力对象的脆弱地位。

　　这其实也印证了《会议纪要》指出的“卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。”

　　信义义务是一种“先合同”的义务，在缔约前只有要实质的信义关系，即可成立。

　　由此可见，信义义务不是单纯的道德约束，而是有详细规定的法律强制义务，大约在18世纪由英国枢密院大臣法院固定下来，这和“春秋决狱”的随意性大相径庭。

　　三、适当性义务、信义义务是衡平法精神的具体体现

　　亨利八世的新教改革打击了教会势力，十字军东征和玫瑰战争中封建领主大量战死，封建势力也被削弱。同时，从东方传入的火药和经典催生了文艺复兴的萌芽，随着“光荣革命”和《权利法案》的颁布，王权得到限制，议会的最高地位不可动摇。

　　三大旧势力的瓦解，使得新兴资产阶级面临的政治障碍大为减少，由此资产阶级的攫取利益的热情也空前高涨，资本主义工商业蓬勃发展起来。

　　但是，由于普通法是成文法，存在许多漏洞，应用时也有僵化的现象，因此商业纠纷中弱势的一方常常无法得到救济，且容易出现欺诈行为，包括：事实上的欺诈、协议中的欺诈、不当条款的欺诈、交易中的欺诈和对善意第三人的欺诈。

　　有序的商业活动才能创造最大的价值，才能实现整个新兴资产阶级的价值的最大化，因此资产阶级的上层必然不容许扰乱市场的行为大量存在。

　　由此衡平法被大量应用，以保护经济的有序发展，衡平法在信托法律关系中的应用最终促进了现代信托制度的形成。衡平法的产生较早，演变也比较复杂，但是衡平法的主要内容比较容易理解，即：

　　（1）不允许无救济的侵害，以保护商业活动中处于弱势的一方；

　　（2）衡平法平良心办事，按照社会公平和争议审判；

　　（3）实质重于形式；

　　（4）一视同仁，尊重普通法的权威；

　　（5）衡平法重视信义义务的履行。

　　其中信义义务是关键，也是信托制度的核心。信义义务主要包括忠实义务和注意义务（谨慎义务）。

　　由于受托人享有对他人财产的最大控制权，因此忠实义务是核心义务，是信托关系中的最高标准。

　　注意义务也称谨慎义务，是一种积极性的谨慎义务，受托人管理信托事务必须采取合理的谨慎，客观上还须符合专业上的知识、经验和技能。

　　四、衡平法精神是信托关系不可置换的内核

　　有信义义务精神的信托制度，良好的解决了委托代理关系，根据汪其昌教授总结，主要体现在以下两点：

　　（1）受托人有信息优势和专业优势，处于强势地位，因此必须履行忠实义务和谨慎义务，抑制机会主义行为；

　　（2）法官有自由裁量权，还必须遵照衡平法的救济原则，可以保护交易中的弱势方。

　　一切问题都是机制问题，信托制度较好地遏制了各种危害受托关系正常发展的风险，使得信托制度在商业活动中扮演了日益重要的角色。

　　此外，英国的信托制度鼓励共同受托人，受托人可以分割为投资顾问和资金管理人，相互制衡，同时体现了专业分工，更为有效地利用资源。

　　因此，信托制度实质体现的是衡平法精神规制下的社会化大生产专业分工，土地保有制则是信托具有灵活性的根源。在宣传信托时，衡平法的信义义务为不可篡改之核心、为不可动摇之基础，而信托财产的灵活运用则是上层建筑，一旦舍本逐末，则会严重损害受益人权益，甚至影响金融安全。

　　五、如何保护金融机构

　　对金融机构进行规制固然有利于保护投资者利益，但是有时候金融机构也处于信息不对称状态，一些措施也仅能满足“形式审查”，一旦这种不对称状态超出了金融机构的能力范围，金融机构极可能做出错误的判断，直接惩罚金融机构似乎也不够公正。保护金融机构，不是偏心回护，而是划清权责。

　　例如，有学者提出，在签订合同前应有三个措施：（1）对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试；（2）向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素；（3）建立金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度。

　　很多投资者并没有风险认知能力，或者即便有经验和专业知识，在之前形成的“刚性兑付”观念的影响下，很难冷静地判断金融产品的风险。而且迄今，通过问卷形式或短时间对话，是无法了解投资者的金融投资能力和风险承受能力的。

　　虽然有“因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的”，但是有些事项难以核实，例如准入标准。信托产品的门槛是100万，但是如果几家投资者签订面下的协议，凑钱买信托产品，这种行为不通过调查无法核实。

　　此外，金额满足要求并不代表风险承受能力的提高，风险承受能力其实包括实质风险承受能力和心理承受能力，例如很多千万富翁，有投资经验，损失一些财产可能不会伤筋动骨，但是这位富翁如果是筚路蓝缕才打下家业，对资金安全很敏感，你能说他承受能力强？而很多节衣缩食攒够100万的老年人，不论是实质风险的承受能力，还是心理承受能力，恐怕都不够。希望有一些典型的判例可供借鉴。

　　所以，适当性义务和信义义务贯穿整个资管行业是好事，但是如何设计严格而可行的标准，值得进一步的研究。

　　（作者中铁信托钱思澈 本文代表作者个人观点，与所在公司无关）