事关13.74万亿元！私募基金产品备案须知出炉，投资范围为这五类的私募基金将无法备案，先备后募被叫停

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　　12月23日，中国证券投资基金业协会发布新版《私募基金备案须知》(简称“新备案须知”)。新备案须知在2018年1月12日版备案须知的基础上，系统规定了私募基金的投资范围、管理人以及基金的募集、投资、托管等方面须遵循的要求。

　　新备案须知分为五部分，共39条。其中第1-29条为第一部分，是适用于所有类型私募基金的一般性要求；第30-33条为第二部分，是适用于私募证券投资基金(包括FOF)的特殊备案要求；第34-36条为第三部分，是适用于私募股权投资基金(包括FOF)的特殊备案要求；第37-39条为第四部分，是适用于私募资产配置基金的特殊备案要求；第五部分为过渡期及其他安排。

　　接近基金业协会的人士表示，新备案须知本质是要求私募基金回归专业本源，结合行业实际情况，有弹性地提出自律监管要求。这是迄今为止关于私募基金产品备案最系统的规定，“第一次明确提出私募基金应该‘长什么样’”。

　　中证君采访了专业人士，从中梳理出十大要点，带你一一看过来——

　　第一，新版备案须知进一步明确了“不属于私募投资基金备案范围”

　　新备案须知第二条表明，私募投资基金不应从事借(存)贷活动。新备案须知指出下述五种情况不属于私募基金备案范围：

　　第一，变相从事金融机构信(存)贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；

　　第二，从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；

　　第三，私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩。

　　第四，投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收(受)益权；

　　第五，通过投资合伙企业、公司、资产管理产品(含私募投资基金，下同)等方式间接或变相从事上述活动。

　　解读：2018年1月发布的备案须知首次明确了不予备案范围，此次发布的新备案须知进一步明晰了不予备案的范围。私募基金不得以“借贷”业务为主业。2018年最高法和公安部相关文件明确，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。私募基金以“发放贷款”为主业为不合法行为。新备案须知明确，对这种非法行为不予备案。

　　值得注意的是，上述第二条强调了“经常性、经营性”。新备案须知强调私募不能以借贷为主业。关于经常性的认定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，两年内向不特定的多人(单位或个人)出借资金10次以上可认定为“经常性”。

　　第二，管理人职责：管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务

　　管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。

　　新备案须知明确，私募基金的管理人只有一个。对于采取双GP(普通合伙人)架构的私募基金，只有一个GP可以成为基金管理人收取管理费业绩报酬费，另一GP应当符合合格投资者的要求。

　　解读：根据《基金法》第93条规定，基金管理人可以由GP担任，但须在基金业协会登记。《备案须知》再次强调管理人应进行专业化运营，管理人不得从事与私募基金有利益冲突的业务，如从事P2P、小额贷款、典当、融资租赁等业务。此外，管理人职责不应进行再委托，甚至将这种转委托用作某种通道。针对管理人数量，明确提出管理人只能有一家。

　　第三，新备案须知明确了托管要求

　　根据新备案须知，基金合同和托管协议应当按照基金法、私募投资基金监督管理暂行办法等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责；管理人发生异常，无法履行管理职责，托管人应当履行托管职责；管理人投资、清算指令违规，托管人应当拒绝执行，并向证监会和基金业协会报告。

　　具体到基金类型来看，除特殊情况外，契约型基金、私募资产配置基金应当强制托管。

　　公司、合伙企业等使用SPV(特殊目的载体)间接投资底层资产的，应当由托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。

　　解读：《基金法》第三章规定，托管人应当履行安全保管基金财产的职责。新备案须知实际上为托管人进行了赋能。管理人有职责及时将投资凭证交付托管人，托管人在监督管理人投资运作过程中如发现管理人违规行为，可以拒绝执行。

　　第四，封闭运作，避免先备后募、备小募大

　　新备案须知特别对基金的封闭运行提出要求。私募股权投资基金(含创业投资基金，下同)和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购(认购)和赎回(退出)，基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。

　　解读：值得注意的是，新备案须知对基金的扩募做出了规定。首先需要明确的是，私募证券投资基金没有扩募不扩募一说，只有私募股权基金和私募资产配置基金存在扩募一说。为防止先备后募、备小募大，新备案须知要求扩募的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍。并且，只有下述五大条件同时满足时，基金才可以进行扩募：基金的组织形式为公司型或合伙型；基金由依法设立并且取得基金托管资格的托管人托管；基金处于合同约定的投资期内；基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资额的50%，也就是投资于单一项目的基金不可以扩募；经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

　　第五，建立有效的关联交易风险控制机制

　　私募投资基金关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。

　　解读：这一条主要防止私募基金成为集团公司自融工具，防止私募基金集团化运营等违法违规情况发生。

　　第六，禁止基金内设投资单元

　　第十五条【禁止内设投资单元】要求，管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。

　　解读：为了规避基金备案，对于投向单一项目的私募基金，有的基金管理人将多只此类基金组合成一只“新基金”并在基金业协会备案，但实际上这只基金运作时不是集合投资、分散投资，而是明确将某部分资产指向性投向某个项目。本条主要禁止此类情况。

　　第七，约定存续期

　　第十七条【约定存续期】要求，私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。

　　解读：本条规定了私募股权投资基金和私募资产配置基金的存续期不得少于5年，但要特别关注在“存续期不得少于5年”之前的“约定”二字。即私募股权基金和私募资产配置基金须在基金合同中事前约定不少于5年的存续期，实际操作中如出现项目无法退出需要展期或触及止损线需要提前清算的情形，可按合同约定展期或清算，并不算违规。

　　第八，股权投资范围

　　第三十四条【股权投资范围】提出，私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法制化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。

　　解读：本条提到股权投资基金的投资范围主要包括股权类资产，股权基金是否可以投资债权？接近监管人士指出，允许股权投资基金投资一部分债权，但投资债权的部分是为了与股权投资相配合，股权投资基金仍以股权投资为主。

　　第九，防范不同基金间的利益冲突

　　第三十六条【防范不同基金间的利益冲突】要求，管理人应当公平地对待其管理的不同私募投资基金财产，有效防范私募投资基金之间的利益输送和利益冲突，不得在不同私募投资基金之间转移收益或亏损。在已设立的私募股权投资基金尚未完成认缴规模70%的投资(包括为支付基金税费的合理预留)之前，除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外，管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。

　　解读：接近基金业协会的人士表示，这一条主要解决同一管理人管理的平行基金之间的利益冲突问题。对同一管理人来说，如果第一只基金还没有投出去，这时针对相同标的发起第二只平行基金对第一只基金的投资者是不公平的。

　　第十，过渡期

　　新备案须知自发布之日其施行，协会之前发布的自律规则及问答与新备案须知不一致的，以新备案须知为准。为确保平稳过渡，按照“新老化断”原则，协会于2020年4月1日起，不再办理不符合新备案须知要求的新增和在审备案申请。2020年4月1日之前已完成备案的私募投资基金从事新备案须知第二条中不符合“基金”本质活动的，该私募投资基金在2020年9月1日之后不得新增募集规模、不得新增投资，到期后应进行清算，原则上不得展期。

　　解读：过渡期有两个重要的时间点：一是2020年4月1日，在此之后，协会不再办理不符合新备案须知要求的新增和在审备案申请；二是2020年9月1日，在2020年4月1日之前已完成备案的私募投资基金，从事新备案须知第二条不符合“基金”本质活动的，2020年9月1日之后不得新增募集规模和投资，到期应进行清算。

　　编辑：徐效鸿