私募基金刑事风险篇 切莫以50笑200

我们在排查私募基金的刑事风险时，刑法176条“非法吸收公共存款罪”和刑法192条“集资诈骗罪”是我们关注的重点。

2010 年最高院发布的《非法集资解释》中，对非法集资的认定标准做了细化，依据该司法解释，该罪的认定标准的可以概括为“非法性”、“公众性”、“利诱性”和“社会性”。

投资者人数是否符合私募基金的法定要求，不仅涉及到“非法性”的认定还涉及到“社会性”的认定，作为一个可以量化的指标，相较于其他“软指标”而言，投资者人数超过法定人数，往往在罪与非罪的分辨中起到重要的指向性意义。

私募基金从业者基本都知道投资者人数不能超过200的法律规定，那么投资者人数在200以内是否就符合“法定性”了呢？还有没有其他数字与刑事风险有关呢？

本周我们就来探讨一下有关数字的内容，我们可以从以下两个问题来着手思考。

1、投资者人数控制在200以内是否就安全无虞？

2、 除了50，还有哪些数字与刑事风险有关系？

首先来探讨第一个问题，私募基金将投资者人数控制在200以内是否就没有问题了呢？为了搞清这个问题，我们先来探究一下200的出处。

来源一：2006年修订的《公司法》中，为了区分了普通股份公司与上市公司，股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下。

来源二：2006年施行的《证券法》也规定，向特定对象发行证券累计超过200人的视为公开发行，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。这一规定也视上市股东人数超200人的股份有限公司为违法。

来源三：2012年发布的《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》第16条规定：“证券公司不得采用广告等公开以及变相公开方式承销私募债券。每期私募债券的投资者合计不得超过200人。”

在相关法律法规中，频繁出现的200数字，也使私募这一非公开融资的行业理所当然的接受了投资者人数不能超过200的红线标准。

来源清楚了，那么回到最开始的问题，投资者人数不超过200的私募基金是否就安全了呢？答案是否定的。

原因是要根据不同的私募基金组织方式加以区分。目前，我国私募基金的组织方式有公司型、合伙型和契约型。

根据《公司法》、《合伙企业法》的规定，有限责任公司和有限合伙企业的投资人都不能超过50人，也就是说，有限责任公司型和有限合伙企业型的私募基金投资人数都不能超过50人，而不是200人。如果超过50人，虽然不必然导致非法集资类犯罪，但其已经表现出了一定的“非法性”和“社会性”。

只是单纯的坚守200这个数字，没有结合私募基金具体的组织方式来把控投资者人数，私募基金管理人除了会有行政责任外，还很可能会产生刑事风险。

2019年07月09日，北京证监局发布《关于开展2019年北京辖区私募基金管理人自查工作的通知》附件三《自查情况表》中就有这方面的自查要求。

当然，私募基金投资者人数超过200的，那是确定无疑的违法违规行为，是否会发酵成刑事问题，还要结合其他要素来定，但是投资者人数不超过200，但在50以上，也不能说就不会违法违规了，如在前文所说的有限责任公司型有限合伙型私募基金中，那也是肯定有问题的，所以，投资者人数仅超过50的私募资金，切莫笑看超200的私募基金，否则，自身可能就是一个笑话。

其次，我们来探讨第二个问题，除了50，还有哪些数字与刑事风险有关系？

2011年1月4日起实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当追究刑事责任。

我们可以看到，30和150与上面提到的50和200同样与刑事风险相关，那么实践中，这四个数字是什么关系，司法机关又是怎么运用30和150的呢？

我们来具体探讨一下：

根据上述《解释》可以，私募机构作为刑法意义上的一个单位，涉嫌非法集资的，投资者人数是否超过150是区分罪与非罪的标准之一。现实中，绝大多数涉嫌非法集资类的私募机构，投资者人数都远超百位的数量级，自然是大大超过“150”的，所以针对绝大多数涉嫌非法集资类案件启动刑事侦查程序都不会存在障碍。

说到这，肯定有人会提出这样的问题：假设就有一个这样的私募基金，涉嫌非法集资，但投资者就是少于150人，那依据上述《解释》，不就是不够刑事犯罪了，最多也就是个违规行为，负的是行政责任。真是这样吗？答案是“不尽然”。

情况一：涉嫌非法集资的私募基金，投资者人数少于150，且少于30。这种情况下，是不符合非法集资类犯罪的认定标准的。

情况二：涉嫌非法集资的私募基金，投资者人数大于30，但少于50。这种情况下，私募机构投资者人数完全符合法定要求，以私募机构作为犯罪主体的话，那是不够刑事犯罪的。根据以往的司法实践，非法集资类案件，多数都是按照个人犯罪来追究刑责，所以，这种情况下，以私募机构中骨干成员作为犯罪主体来追责，刑事侦查程序依然能顺利启动。

情况三：涉嫌非法集资的私募基金，投资者人数大于50，但少于150。这种情况下，对于有限责任公司型有限合伙型私募基金而言，已经满足了非法集资类犯罪要素中的“非法性”和“社会性”，对于其他私募基金，虽然人数未突破200红线，但同前所述，如果司法机关认为该私募基金涉嫌非法集资，则以私募机构中骨干成员作为犯罪主体来追责，刑事侦查程序依然可启动。

总之，50和200关乎合规，30和150关乎涉刑。作为私募基金管理人，不能重复古人“五十步笑百步”的故事，要用到些数学方法思考问题，在关注投资者人数不能超过200人的基本标准时，还要根据私募基金不同的组织方式，确定合规标准是否为50，除此以外，更要透彻理解30和150在追刑上的作用和意义。