私募基金刑事风险篇 非法集资那些事儿

失联私募基金管理人的数量和增速都在不断增加，加上私募“爆雷”事件也有增多之势，这些标志性信号都在预警着私募行业已经暴露出了明显的系统风险。那么一旦私募基金风险爆发，私募基金从业人员是否会面临刑事风险？怎样认识这样的刑事风险？本篇小文就来说说这方面的问题。

1、尚方宝剑

说到私募基金的刑事风险，那首当其冲要说的就是“非法集资”了。在我国刑法体系中，非法集资类犯罪具体体现的罪名为刑法第176条的“非法吸收公众存款罪”和刑法第192条的“集资诈骗罪”。

2010 年最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对非法集资的认定标准做了细化，明确了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的4个要素：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3） 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

这四个要素可以简单表述为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。

司法实践中，如果某私募基金涉嫌刑事问题，那么首先会考量该私募基金是否有“非法性”，在确定存在“非法性”的基础上，再深度追查另外三个要素，一旦该私募基金同时具有上述四个要素，就会被认定为涉嫌“非法吸收公众存款罪”，如果再加上不能排除私募基金从业人员具有“非法占有的故意“，则还会涉嫌“集资诈骗罪”。

从既有的有关私募基金的刑事案例来看，绝大多数此类案件都会有 “非法吸收公众存款罪”这样一个基础罪名，并视具体案情，搭配增加 “集资诈骗罪”等多个其他罪名。

我们把视野回溯到近几年互金圈内，当圈内某行业发生系统性危机时，在经历一番整治后，如果危机依旧，上层会在更严重的后果发生前，果断祭出“非法集资”这柄尚方宝剑，先斩后快，以平民愤。可以预见，在今后的一段时间内，私募行业在市场和监管双重浪潮的洗礼下，很多私募从业人员将不得不正面面对这柄宝剑的考量。

2、免死金牌

你有尚方宝剑，我有免死金牌？

其实，互金老友们对这柄尚方宝剑是有着深刻的认识的，曾几何时，这柄宝剑在P2P圈内大杀四方、令人闻风丧胆...... P2P行业之所以被清理，是因为它有着与生俱来的“非法性”，就是它一直缺少国家承认的开展金融业务的资质。

也因此，先天不足又后天捣蛋的P2P被斩殆尽，剩下的大部分也将在转正的漫长等待中含恨死去。P2P最大的BUG就是要和银行分流，好比还在被收编中的“绿林军”却跑来同嫡系的“御林军”同食一锅饭，那些 “绿林好汉”的下场可想而知。

相较于还没转正的“绿林军”，作为早早就被整编过的“杂牌军”——私募基金，虽然没有“御林军”的尊贵身份，但也还好，至少有张制式的身份证。

也就是这张身份证，让私募基金相较于P2P有着很强的“优越感”，身份证的“合法效应”也催生了私募基金的“安全感”，不乏私募基金从业人想当然的认为：手握着合法身份证这张“免死金牌”，即使私募基金发生风险，那承担的也是民事责任，和刑事责任沾不到边。

诚然，非法集资这柄尚方宝剑首先考量的确实是合法性，但拥有一张合法的身份证，你就会被视为良民了？呵呵，只能说，你想多了。“你所有赚到的钱都是认知变现，而赔掉的钱则是认知缺陷”，合法或非法不容你想象。

今年1月30日，“两高一部”发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中关于非法集资“非法性”的界定也明确指出，除了依据法律法规外，相关部门制定的规定、办法乃至原则性规定等也可以作为是否属于“非法”的判断标准。如此，用来判断“非法性”的标准已经大大突破了是否有合法身份的认定范畴。

也就是说，有着合法身份证的你，不意味着就没有机会被认定为”暴民”了，依法规发给你的那张身份证成为不了让你避免刑责的“免死金牌”。这张的身份证，只能代表你是公民，却不能代表你是人民。

（话题有点沉重了，老友们休息一下，看个广告：其实，人生路上打怪升级中的您，除了捡到系统自动生成的掺水的“免死金牌”外，您还可以求得一件实实在在的飒姐互金团队的“金马甲”护身，作为劈波斩浪、开疆拓土的您，金马甲助您勇闯天涯，金马甲您值得拥有！）

3、欲加之罪？

根据上面讲到的“两高一部”的《意见》，以合法形式存在的私募基金的具体业务依然有被认定为“非法性”的可能，继而发生连锁反应，出现私募基金最终被认定为非法集资的风险。

那么，司法实践中，私募基金的具体哪些方面，可能成为司法机关审查“非法性”的重点呢？

重点一：合格投资者的数量

私募基金投资者人数不能超过200人是个刚性规定，此外还要注意，以有限责任公司或合伙企业形式设立的私募基金，投资者人数累计不能超过50人，符合上述形式条件是基础，审查的重点会是穿透式的实质核查，如核查“代持”“信托”“拼单”“拆分”“嵌套”等，上识最终投资者，下识底层资产。

重点二：合格投资者的认定

关于合格投资者的认定标准，2018年3月28日的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》与2014年8月21日的《私募投资基金监督管理暂行办法》有明显区别，如是否需要“2年以上投资经历”等，司法机关选择的参照系不同也会影响到定性，自然也会是审查的重点。

重点三：口口相传的定性

虽然，2014年3月25日的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》里，对公开宣传的认定中涵盖了对口口相传的界定，但在司法实践中，对于口口相传的募资形式的性质的认定还存在一定不同认识，也是审查的重点......

限于篇幅，恕不一一列举。

以往的事实表明，互金圈内某一行业一旦触碰刑法红线，除了涉及非法集资类罪名外，往往还会伴生其他罪名而被追查，如“合同诈骗罪”“挪用资金罪”“操纵证券、期货市场罪”及“商业贿赂类”“涉税类”等罪名。也因此有人调侃：刑法469款罪名，总用一款适合您。

说到这，也许会有圈内老友鸣不平：这不是“欲加之罪”吗？此刻，作者必须要马上回应了：“欲加之罪”只存在于封建帝王的权谋中，那是万恶的旧社会，君不见新时代“依法治国”的大旗招展，定罪都是“有法可依”的，追查都是“违法必究”的。

4、写在最后

明朝洪武年间，34位开国元勋被授予丹书铁卷，俗称“免死金牌”，一时风光无限，而后数许载，相继魂断于朱重八的尚方宝剑之下，仅4人善终。

人云：以史为鉴知兴替；人亦云：历史会重演。互金某行业的硝烟未散，手握“免死金牌”的私募行业是否要烽烟再起？

生于忧患、死于安乐，念念不忘的危机意识才是行业坚守合规的强大动因，也唯有此，在风云际会的大时代，才能屹立桥头风雨不倒。