信托案例分析：名股实债和受托人责任（上）

　　1. 会议纪要关于名股实债的观点

　　最高人民法院民二庭法官会议纪要中指出：

　　“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出金和资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题”。

　　这个纪要认为，名股实债是否构成对目标公司的抽逃出资，要区别不同的情形，首先要问投资人的目的是否在于取得目标公司的股权，是否享有参与公司经营管理权；如果答案是否定的，投资者只处于债权人的地位，其取得的回报是固定回报，也符合债权人的特征，此时投资人（一般是信托受托人）就不是真正意义上的股东。而且，这些回报都来自于之前的投入，其退出都有对价，一般不构成抽逃出资。

　　最高人民法院的这个纪要注意到名股实债问题的复杂性，有可取之处，但仍值得商榷。

　　2. 明股实债需要精心的合法的构造

　　实务中，信托公司作为受托人而构造的名股实债比较多地采取下面的结构：信托公司用信托财产投资于目标公司（股权），信托公司的这种股权投资的实现主要依靠相关主体的回购（构造出信托公司的债权），相关主体为了确保债务的履行，会为其设定担保。综合两种交易，达到事实上向融资方贷款的效果。

　　所谓明股实债的“实债”，是从法律效果上来看的，并不能否认当事人最初成功地构建了一个股权法律关系。

　　名股实债结构中的股权投资和回购之债（及其担保）两种法律关系都应该是有效设立的。（1）股权投资关系需要完成工商变更登记；（2）回购债权需要在适当的当事人之间构建：合适的回购人是原股东或其他关联人，而不能是目标公司自己回购。实际上，在回购模式下很难构造出信托受托人对于目标公司的债权，而只能构造出对原股东等第三人的债权，这一点是很多分析者都忽视的——即使构造名股实债，也要尊重法律的形式。

　　名股实债需要精心设计，达成法律关系的闭环，否则，会产生非常不利的法律后果。例如，在“新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案”中，信托公司没有成功构造出债的关系，被人民法院当作目标公司的股东处理。之前笔者分析过：此案的判决并不能说明法院一律否定名股实债的操作，而只能说，受托人在本案中没有成功地构造出债的关系。

　　3. 不确定的规则不如没有规则

　　按照最高人民法院的这个意见，上述结构是几乎没有可能构成抽逃出资的。在判断是否构成抽逃出资的时候当然需要谨慎，但是不能说受托人入股的目的不是控制股权并取得分红回报就可以不承担股东的责任。

　　信托持股或者入股，根据信托法的规定，确立了一种类似物权法的规则，受托人就是股东，这样和商法中的外观主义是一致的，有利于对第三人的保护。受托人在名股实债中的地位应该是确定的，不能给当事人一种机会主义的选择：股东身份有利时选择是股东，债权人身份有利的时候选择债权人。天下哪里有这样的好事！

　　4. 抽逃与否如何判断？

　　会议纪要指出，“投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题”。这一观点更是值得商榷。笔者将另文分析。