有限合伙制房地产基金设立中的重要问题分析（一）

“国有企业”成为普通合伙人问题

近年来,有限合伙制房地产基金方兴未艾,一些含有国有股的企业,尤其是投资型企业跃跃欲试,纷纷计划踏足房地产基金领域。而这些企业是否能够成为有限合伙制房地产基金的普通合伙人,是一个值得研究的现实问题。

依据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由此,国有独资公司毫无疑问地被排除在普通合伙人的范围之外,但是,由于对“国有企业”目前尚缺少法律上的清晰界定,除国有独资公司外,其他含有国有股的企业,哪些可以、哪些不可以成为普通合伙人,则需要进一步探究。

就目前来看,对于“国有企业”,法律层面并无清晰界定,而在一些

部委、国务院直属机构的规范性文件中,阐述也并不统一。

(一)国家统计局、国家工商行政管理总局的文件规定

国家统计局、国家工商行政管理总局于1998年颁布、2011年修订的《关于划分企业登记注册类型的规定》,其中第三条规定:“国有企业是指企业全部资产归国家所有,并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。

(二)国家统计局的文件规定

《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》(国统函[2003]44号)中的阐述是:“公安部:你部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》(公经[2003]368号)收悉。经研究,现提出如下意见:我们认为,国有企业有广义、狭义之分。

广义的国有企业是指具有国家资本金的企业,可分为三个层次:

一、纯国有企业,包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式,企业的资本金全部为国家所有。

二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定,国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。

国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占比例大于

50%的企业。

国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%,但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股);或者虽不大于其他经济成分,但根据协议规定,由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。

三、国有参股企业,是指具有部分国家资本金,但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业,按照上述原则分别划归第二、三层次中。狭义的国有企业,仅指纯国有企业。”

(三)国家发展和改革要员会的文件规定

国家发展和改革委员会办公厅于2012年6月14日发布的《关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》(发改办财金【2012】1595号),其中之一的《股权投资企业合伙协议指引》对普通合伙人的脚注阐释是:“根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定,以及《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金【201112864号)第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求,国有独资公司国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称‘国有企业,系指国有股权合计达到或超过50%的企业”。

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